Notas sobre proteção de dados, prova digital e o devido processo penal

Em 10 de julho passado, por ocasião do VI do Seminário Internacional  “Proteção de dados pessoais na segurança pública e investigação criminal”, realizado no âmbito da Câmara dos Deputados do Congresso Nacional Brasileiro, apresentei comunicação sobre o tema “Proteção de dados, prova digital e devido processo legal”.

Este breve ensaio contempla considerações sintéticas oferecidas à Comissão de Juristas, contando ainda com referência expressa à contribuição de grupo coordenado pelas professoras Flaviane Magalhães, Victória de Sulocki e pelo professor Fauzi Hassan Choukr e por mim a respeito do tema “prova digital”, material submetido à apreciação da comissão da Câmara dos Deputados encarregada da redação do novo Código de Processo Penal (CPP) [1].

Da transversalidade das questões que envolvem o mundo digital, a segurança pública e o processo penal
Uma primeira necessária aproximação ao tema geral passa pelo reconhecimento da transversalidade das questões. É inevitável que os assuntos que envolvam a segurança pública e o processo penal conversem entre si, ainda que sob diferentes perspectivas.

Na realidade, mesmo o rigor normativo tradicional em alguns pontos termina cedendo perigosamente à permeabilidade dos assuntos, de que é exemplo a previsão referida no inciso I do artigo 282 do Código de Processo Penal (CPP) de que as medidas cautelares poderão ser aplicadas para “evitar a prática de infrações penais”. [2]

Em termos de administração da Justiça criminal, a ignorância dos diferentes âmbitos peculiares à segurança pública e à apuração da responsabilidade penal se traduz na dissolução de garantias, afetadas em virtude das distintas e por vezes conflitantes vocações dos institutos próprios de cada uma dessas áreas.

É paradoxal, no entanto, que na sociedade da informação digital as fronteiras disciplinares percam sentido e o isolamento conceitual resulte por prejudicar severamente os campos do saber jurídico costumeiramente dedicados a investigar recortes mais estreitos das respectivas matérias.

O ideal como atitude analítica é ter do fenômeno digital uma visão que contemple o amplo horizonte que o consagra como fator de inevitável condicionamento da vida contemporânea, deduzindo, todavia, suas particularidades que, muitas vezes em razão de serem objeto de um mesmo “pacote digital”, confundem-se até sob o olhar atento do teórico.

Nesse caso, a visão do teórico deve partir de um mirante que lhe permita desafiar a realidade por meio do poder da imaginação, enxergando o real, mas divisando o que ainda não é, ou seja, aquilo que existe apenas em potência.

Caminhar pelo “mundo concreto” e pensar não apenas nele, mas nas condições de possibilidade dos mundos alternativos futuros, é essencial em virtude do reconhecimento do caráter complexo e dinâmico da própria realidade.

A teorização neste caso funciona como chave de leitura via oposição dialética, isto é, “como disciplinamento de um objeto equacionado com a criatividade. Método ou/e imaginação” [3].

O tema da complexidade também é fundamental, como sublinhava Ludwig von Bertalanffy, ao constatar que conceitos e noções fixas aplicadas aos Sistemas não davam conta, quer descritiva, quer prescritivamente, de uma rede intrincada de relações, rede indomável por um ou por poucos princípios em tese hegemônicos. Nas palavras do pensador original da contemporânea “teoria dos sistemas”:

“A teoria geral dos sistemas é então uma investigação científica de ‘conjuntos’ e ‘totalidades’ que, não faz muito tempo, eram considerados noções metafísicas, transcendendo os limites da ciência. Concepções novas, modelos e campos matemáticos desenvolveram-se para lidar com eles, tais como a teoria dinâmica dos sistemas, a cibernética, a teoria dos autônomos, análise de sistemas por teoria da fila, da rede, dos gráficos e outros.

(…)

O que se deve definir e descrever como sistema não é uma questão com uma resposta óbvia e trivial. Haverá rápido consenso de que a galáxia, o cachorro, a célula e o átomo são sistemas reais, isto é, entidades percebidas ou inferidas da observação, e existindo independentemente de um observador. Por outro lado, existem sistemas conceituais como a lógica, matemática (mas incluindo, por exemplo, a música) que são essencialmente construtos simbólicos, com sistemas abstratos (ciência) como subclasse da última, isto é, sistemas conceituais correspondendo à realidade” [4].

Nesse contexto compreende-se que Max Tegmark [5], Katja de Vries [6] e Alessandro Candeas [7] recorram a distopias para tratar de singularidades, oscilando do domínio da inteligência artificial sobre a natural ao receio das fronteiras extremas dessa inteligência artificial que, em atenção aos nossos desejos por mais e mais segurança, como no texto de Vries sobre os “cachorros eletrônicos”, terminam por nos enredar em esquemas de hipervigilância.

A apuração da responsabilidade penal como função exercida no contexto da jurisdição criminal acaba perdida no emaranhado da segurança como prevenção de delitos. Algumas das perguntas clássicas da criminologia crítica (segurança em favor de quem? Exercida por quem? Em que condições e sob quais critérios?) ficam pelo caminho, enquanto a estética digital produz o inebriante efeito de fazer as pessoas suporem uma homogeneidade social inconciliável com a extraordinária heterogeneidade real.

As reações são previsíveis e problemáticas. O sentimento difuso de insegurança aumenta na proporção em que é incentivada a demanda por segurança. Os dados digitais temporariamente convertem-se de mercadorias em artefatos empregados em uma disputa política que no rastro da globalização limita significativamente o poder de interferência do próprio Estado sem com isso impedir que em reação à restrição “territorial” seja concentrada e incrementada a violência física e simbólica por agentes estatais [8].

A busca pelo equilíbrio é, necessariamente, a busca por domesticar o “poder digital”. Sem controle, transparência, equilíbrio e prestação pública de contas, quaisquer que sejam os sujeitos que o exerçam estarão sempre em condições de concentrar este poder e o empregar não no interesse da comunidade, hoje, inevitavelmente, um corpo social que transcende as fronteiras dos Estados nacionais, mas em proveito próprio.

O processo penal e as práticas de segurança pública no mundo digital: preditividade e controle social
1) No mencionado contexto, a redefinição dos limites da disciplina Processo Penal implica considerar ao menos três aspectos que merecem ser avaliados em conjunto com os temas estruturantes tradicionais:

a) O “policiamento preditivo” [9]. O policiamento preditivo avança sobre as técnicas de investigação não apenas em função da possibilidade de aplicação da inteligência artificial, mas pela admissão na prática de que, por exemplo, a feição preventiva tradicional das cautelares processuais penais possa ser modificada para dar lugar ao modelo de preventividade do cometimento de delitos, confundindo técnicas e objetivos a ponto de levar o processo penal à encruzilhada entre método de hipervigilância e técnica de garantia da liberdade. O caráter preventivo das cautelares está relacionado à proteção das provas e salvaguarda de um resultado proveitoso de um virtual processo criminal, tutelas que podem correr perigo em virtude do mau uso da liberdade pelo investigado ou acusado. O caráter preventivo associado à segurança pública, no entanto, é de outra ordem e está associado à ideia de evitar a prática de crimes em determinados lugares e em precisas circunstâncias;

b) Os embates relativos à extraterritorialidade das normativas. A característica evidentemente transfronteiriça do uso trivial das Tecnologias de Informação e Comunicação (TICs) provoca reações normativas, ora de defesa das soberanias estatais, no âmbito das quais situam-se os poderes judiciários, MPs e polícias — como na hipótese do Cloud Act [10] —, ora de harmonização multinível, como na Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo às ordens europeias de entrega ou de conservação de provas eletrônicas em matéria penal [11];

c) A redefinição dos sujeitos do processo penal. O papel desempenhado pelos sujeitos privados no processo penal — ao lado de polícia, MP, defesa e juiz — com as grandes corporações de mídia social convertendo-se em players decisivos na gestão das condições concretas de autodeterminação informativa, proteção da segurança e cooperação nas investigações e processos criminais, altera sobremaneira a lógica de funcionamento do sistema e afeta a capacidade de intervenção dos agentes públicos.

2) O sistema social intricado e dinâmico, típico do mundo digital, projeta esse mesmo dinamismo e complexidade no subsistema processual penal, e, claro, influencia as matérias que devem ser reguladas em um Código de Processo Penal contemporâneo.

O atravessamento dos procedimentos de apuração da infração penal e sua autoria por práticas de policiamento preditivo, como referido na alínea “a” supra, por certo é um exemplo significativo de como a combinação entre o “fetiche da prova técnica” [12] e o controle social de insubmissos, dissidentes e vulneráveis potencializa a marginalização ilegítima de segmentos expressivos em todas as comunidades.

Os “algoritmos” cumprem a missão que no passado recente, nos sistemas de justiça criminal ainda inspirados na ontologia aristotélico-tomista, era desempenhada pela arcaica noção de “verdade real”, a um tempo determinando a realidade (como signo de conhecimento atual, vivo) e revelando o passado (a infração penal a que os sujeitos do processo em geral não tiveram acesso diretamente). Passado e presente fundem-se na fórmula resultante da aplicação das TICs de modo semelhante ao que ocorria, ilusoriamente, com a convicção de que as sentenças criminais determinavam a “verdade real”.

Trata-se de um processo — em sentido vulgar — de presentificação do passado e do futuro. Na imaginação, passado e o futuro são atraídos para o presente. Os dispositivos de inteligência artificial hipoteticamente, por meio do tratamento massivo de dados e da produção de “relatórios especiais”, estabelecem cenários prováveis de acontecimentos passados e preveem, por igual, supostamente, com certo grau de probabilidade, eventos futuros.

Mais uma vez experimenta-se uma sorte de ilusão semelhante àquela, quando em 1215, no IV Concílio de Latrão, Inocêncio III supôs que racionalidade inspiradora do modelo inquisitório corrigiria os defeitos inerentes às (há tempo praticamente abandonadas) ordálias [13].

A crença na capacidade dos algoritmos de entregarem a verdade ignora a advertência de Levy a respeito do funcionamento do processo penal inquisitorial no continente europeu:

“Em suma, ‘Abandonai toda a esperança, vós que entrais’ melhor descreveu as chances de uma pessoa acusada sob o sistema inquisitorial de processo penal que operou ao longo do continente” [14].

Sobre o fetiche tecnológico que imbrica essas distintas funções — prevenção e apuração de delitos —, cabe considerar ainda com maior atenção a advertência de Shoshana Zuboff que, investigando os processos de hipervigilância em curso, rastreia até as formas avançadas do capitalismo o desenvolvimento e emprego das tecnologias de informação e comunicação digitais por corporações privadas e governos.

A convergência de sofisticadas tecnologias transformou os dispositivos digitais em ferramentas de controle social altamente precisas, mas também manipuláveis e opacas, que se escoram no uso disseminado das redes sociais para viabilizar a constituição e dominação de mercados. Sublinha Zuboff:

“O capitalismo de vigilância reivindica unilateralmente a experiência humana como matéria-prima gratuita para tradução em dados comportamentais” [15].

O caráter manipulável e a opacidade dessas ferramentas encobrem decisões políticas e técnicas de seres humanos concretos que no âmbito dos sistemas complexos e dinâmicos são aqueles que detêm o poder de delimitar o conteúdo e funcionamento de programas eletrônicos.

Interesses de mercado, na disputa pelo monopólio das mídias digitais, com tudo o que isso significa, ditam os termos e o ritmo de funcionamento das instituições oficiais dedicadas a prevenir e evitar delitos e apurar infrações penais, responsabilizando seus autores.

Não por outra razão, identificam-se vieses na aplicação das TICs que reiteram as práticas de seletividade penal denunciadas ao longo do século passado pelas diversas correntes da criminologia crítica.

Ao tratar da ascensão das ações de policiamento e prevenção de crimes à base das tecnologias de preditividade e o viés racial detectado no emprego dessas TICs, Andrew Ferguson destaca o seguinte em passagem paradigmática:

“Este livro ilumina os ‘dados pretos’ resultantes do policiamento que utiliza ‘big data’: ‘pretos’ no sentido de opacos, porque os dados existem extensivamente escondidos dentro de algoritmos complexos; ‘pretos’ no sentido de codificados racialmente, porque os dados impactam diretamente comunidades não brancas; ‘pretos’ no sentido da próxima novidade, dada a legitimidade e proeminência decorrentes da percepção de que qualquer coisa orientada por dados é legal, bem recebida — em termos tecnológicos — e futurista; e, finalmente, ‘pretos’ no sentido de deturpadores, criando sombras legais e lacunas constitucionais em áreas nas quais a lei costumava enxergar nitidamente. Dados pretos importam porque têm impactos no mundo real” [16].

O racismo estrutural se fortalece na esfera digital quando o aparato digital concebido para atingir mercados lucrativos compostos por grupos sociais privilegiados é redirecionado, em sua vertente de detecção dos indesejáveis, para “localizar” e “monitorar” estes “indesejáveis”, excluídos a priori da condição de consumidores relevantes do mercado.

Ressalta Zuboff que o controle social exercido por meio das TICs é amplo. Seu horizonte de incidência envolve praticamente todo o planeta dada a difusão das aplicações tecnológicas e da rede mundial de computadores.

Em pesquisa nacional por amostra de domicílios, realizada em 2018, tendo por objeto o acesso à internet e posse de telefone móvel, o IBGE constatou que 93,2% das pessoas com mais de dez anos de idade tinham telefone móvel celular no Brasil [17].

Na mesma pesquisa apurou-se que a internet era realidade em 79,1% dos domicílios.

As condições para a concretização da hipervigilância estão dadas: disseminação de tecnologias sofisticadas, sistemas opacos em constante modificação [18], sistemas que pertencem e estão sob domínio de poucas corporações privadas economicamente poderosas [19] e a ascensão de governos interessados em concentrar estas informações, delas fazendo uso em detrimento de parcela da população. O somatório representa risco real à democracia que emergiu na sequência da Segunda Guerra Mundial e, na América Latina, com o fim das ditaduras, entre os anos 80 e 90 do século passado.

3) Em uma república democrática, os poderes sem controle não devem ser tolerados.

As maneiras de exercer controle no tocante ao poder digital variam conforme também variam os consórcios que se estabelecem no contexto do exercício desses poderes, considerando-se ainda o papel preponderante que os Judiciários dos Estados e os sistemas regionais de justiça supranacional cumprem no atual momento. O soft law é aqui tão fundamental quanto o poder de império próprio das decisões de juízes e tribunais.

Os legislativos igualmente desempenham função de relevo, cabendo-lhes coibir os excessos decorrentes do “encantamento digital” e sua implícita promessa de “sociedades sem crime”.

Alguns exemplos merecem ser destacados.

No que se refere ao uso de tecnologias de reconhecimento facial, emprego quase sempre indiscriminado quer no âmbito da segurança pública, quer no que concerne à apuração de infrações penais, o projeto de lei do Senado norte-americano denominado Facial Recognition Technology Warrant Act of 2019 [20] limita o uso da tecnologia de reconhecimento facial por agências federais, mas, ao mesmo tempo, o permite ainda que sem decisão judicial prévia.

Ainda, este ano, foi aprovada lei estadual em Washington que regula o uso desta tecnologia por agências governamentais estaduais e em cujas disposições aponta necessária “revisão humana” caso direitos fundamentais estejam em risco [21].

Assim, é possível mencionar que a legislação estadual norte-americana é mais específica e detalhada quanto às disposições e pedido de uso da referida tecnologia. Na lei estadual norte-americana, principalmente, é nítida, nas últimas seções, a preocupação de evitar o enviesamento racial da citada tecnologia, de forma que minorias não sejam desfavorecidas.

Também recentemente, no âmbito do Reino Unido, o reconhecimento facial foi colocado em questão, sendo proferida interessante decisão proibitiva [19], com base no artigo 8º da Convenção Europeia de Direitos Humanos [23].

Por sua vez, o Tribunal Constitucional Federal Alemão reconheceu que a polícia alemão tinha acesso desproporcional a dados pessoais online [24], com o Primeiro Senado do Tribunal restringindo esse acesso por meio de interpretação da lei de regência da matéria ao declarar inconstitucional o §113 da Lei de Telecomunicações [25].

A geolocalização contínua também é matéria delicada na esfera da contenção das políticas de hipervigilância.

Com efeito, como método potencialmente invasor, que processa os rastros e dados das várias espécies provenientes do meio digital, a “geolocalização” viabiliza uma forma de vigilância extrema do indivíduo em uma sociedade que massivamente faz uso da rede mundial de computadores [26].

O caráter de controle sobre a vida digital da pessoa alvo da vigilância é de tal ordem que, salienta Velasco Núñez, o que antes parecia inimaginável em termos de sociedade policial, as máquinas hoje tornaram algo muito real [27].

Uma tecnovigilância dessa grandeza sem dúvida afeta a vida privada e por este ângulo, de defesa da privacidade e, no extremo, da intimidade, que as possibilidades práticas de emprego dos métodos de geolocalização contínua começaram a esbarrar na resistência dos tribunais.

Com efeito, o mencionado Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, a respeito das comunicações, já havia decidido que:

“Uma ‘vigilância total’ temporal e espacial será inadmissível porque é alta a probabilidade de que as conversas pessoais sejam interceptadas. A dignidade humana também é violada se a vigilância se estende por um longo período temporal e é tão extensa que quase todos os movimentos e expressões da vida da pessoa afetada são registradas e podem atingir o fundamento da sua personalidade” [28].

Migrando o mesmo raciocínio para a questão do acompanhamento em tempo integral do indivíduo, processando seus passos, mas conhecendo da mesma forma o conteúdo das suas ações, é que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos reconheceu que a “geolocalização contínua de veículos por meio das balizas de GPS afeta a vida privada” [29].

Também por essa perspectiva vale recorrer às informações de Velasco Núñez:

“Así, la reciente jurisprudencia de referencia internacional, por diferentes vías, ha reconocido que la geolocalización continua — de un coche, a través de balizas, a la larga, con sistema GPS — afecta a la vida privada: STEDH de 2 de septiembre de 2010, caso Uzún vs. Alemania — a través del art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (en adelante, CEDH) –, y más recientemente, algo similar ha hecho la sentencia del caso Estados Unidos vs. Jones 10 US 1259 (de) 2011 — a través de la cuarta enmienda a su Constitución” [30].

Observado o contexto, a Comissão Europeia para a eficácia da Justiça emitiu a Carta Europeia de Ética sobre o Uso da Inteligência Artificial em Sistemas Judiciais e seu ambiente, uma das referências da proposta apresentada à Comissão Especial de Reforma do CPP acerca do tema prova digital pelo grupo de trabalho mencionado na parte I [31].

Não há propriamente um dilema, ao menos do ponto de vista teórico. A hipervigilância, em qualquer de suas modalidades, viola o direito à autodeterminação informativa, sua ilicitude repercute na privacidade dos indivíduos e sua opacidade e ausência de controles eficazes agridem o princípio republicano.

É inegável a afronta à garantia do devido processo legal. Pelo ângulo do direito processual penal, no entanto, não há como deixar de reconhecer que uma nova teoria dos sujeitos processuais, contemplando os titulares de poderes privados, é inevitável. Assim como é incontornável o reconhecimento de novos direitos fundamentais gerados em virtude da “digitalização da vida”.

Procedimento penal, prova digital e os sujeitos do processo
Ao comentar sobre os participantes do processo no contexto do então novo Código de Processo Penal português, Jorge de Figueiredo Dias salientou que a teoria dos sujeitos processuais constitui “como que uma ‘parte geral’ dos códigos de processo penal, mal havendo por conseguinte um problema central deste ramo do direito que a partir da teoria dos sujeitos não deva ser perspectivado e dela não receba uma específica caracterização” [32].

Sem embargo de concordar com o catedrático de Coimbra, a presente comunicação apoia-se na premissa de que uma adequada “teoria dos sujeitos do processo penal” não pode ser advertida de uma qualquer observação, quer estática, quer dinâmica, dos mencionados sujeitos sem considerar previamente a estrutura do processo penal e as tarefas principais que são cometidas ao processo penal pela Constituição da República.

Esse é sem dúvida um desafio que se coloca aos teóricos do Direito Processual Penal que, particularmente no Brasil, em sua ampla maioria, foram fiéis à teorização da ação e do processo a partir das categorias esboçadas na esfera do Direito Processual Civil italiano e brasileiro. Em um quadro de referências extraído do processo civil não havia como evitar que sua transposição para o processo penal pudesse ter ocorrido isenta de contaminações e equívocos [33].

A obrigatoriedade da investigação criminal disciplinada no artigo 5º do Código de Processo Penal (CPP) traduz algo que diz diretamente com as funções atribuídas constitucionalmente ao referido “dispositivo” e o condiciona, estrutural e organicamente, a ponto de fazer desaparecerem os motivos para a nossa doutrina distinguir entre os sujeitos do processo “interessados” e “sujeitos parciais” ou “partes”, segundo Renato Vieira [34].

Ainda que Vieira tenha dado um enorme passo avante e para fora da armadilha conceitual inspirada na processualística civil de matriz italiana, os resquícios da citada influência, rejeitada por Figueiredo Dias, podem ser encontrados na ideia de definição das “partes” à vista do antagonismo entre “acusação” e “defesa” caracterizado pelo “pedido”: quem “pede” é parte; e o é também aquele em face de quem se “pede” [35].

A dificuldade que se coloca nestes termos deriva de se considerar “processo criminal” exclusivamente o procedimento iniciado por denúncia ou queixa, deixando de fora ampla gama de atos que, por necessariamente constrangerem direitos fundamentais — nunca é demais ser repetitivo no ponto e relembrar o catedrático de Coimbra —, são expressão de exercício de poder processual como, aliás, também sublinha Franco Cordero:

“L’azione è un potere della parte. L’automatismo inquisitorio, infatti, la ignora: l’apparato lavora ex officio; lo stesse organo investiga su possibili reati, raccoglie notizie, acquisisce prove, giudica” [36].

Renato Vieira busca equacionar o reconhecimento da existência de direitos e garantias individuais pretéritos ao processo, para a tese específica que defende, sobre a paridade de armas, em uma qualificação do antagonismo que opõe “acusação” e “defesa” antes mesmo do processo, um “antagonismo dos interesses em jogo” [37].

Este antagonismo apenas faz sentido constitucionalmente à luz das funções atribuídas ao processo penal — determinação da responsabilidade criminal com base em provas, mas em atividade ordenada e limitada juridicamente — em um contexto que não prestigie pelo lado da acusação interesses particulares.

Vieira percebeu este ponto ao assinalar que: a) a acusação dispõe de “poderes típicos” que são exercidos “antes que ela se formalize no processo, ou seja, são prodrômicos”; e b) que o exercício desses poderes eventualmente importa em requisitar inquérito policial, requerer medidas cautelares patrimoniais e pessoais etc [38].

São palavras do autor paulista:

“Logicamente, a atribuição de tais oportunidades processuais decorre da defesa do interesse coletivo e transindividual no processo penal, pois importa à sociedade que o Estado tenha meios tão eficazes quanto juridicamente possíveis para perseguir e punir os crimes e aqueles que os praticam” [39].

Os citados interesses do acusador são também a razão de ser da “obrigatoriedade da investigação criminal”, em crimes de ação penal pública, na medida em que descrevem pretensões inconfundíveis com interesses particulares, ainda que tais interesses particulares sejam de natureza patrimonial (reparação do dano causado pelo delito).

O perímetro delimitado à pertinência subjetiva quer da acusação em uma noção mais alargada de processo, como a portuguesa, desde a notícia crime, portanto, quer da acusação em sua versão mais concisa, como a brasileira, que reconhece que há processo somente em seguida ao oferecimento da denúncia ou queixa, tem alegado caráter público e o foco desse caráter público é a questão penal que toma a forma da interrogação: o imputado é penalmente responsável pela conduta que lhe é atribuída?

O significado jurídico-processual dessa consideração de que é o interesse público de natureza jurídico-penal que mobiliza a investigação e o processo criminal, o estruturando para “buscar a verdade consoante limites ético-jurídicos”, define o estatuto jurídico dos sujeitos processuais.

Em se tratando de adjudicar pelo processo a responsabilidade criminal de alguém, o juiz deverá atuar imparcialmente. O que caracteriza a imparcialidade do juiz, segundo Enrique Bacigalupo, é a verificação da “distância legalmente determinada entre o tribunal e as partes” (grifo do autor), que materialize substancialmente o caráter de árbitro, terceiro desinteressado, que grava a jurisdição nos tempos modernos [40].

O fato de não se poder cobrar “imparcialidade” de um “sujeito parcial”, não significa que a este sujeito, que acusa em um contexto jurídico de verificação da responsabilidade penal do imputado, portanto, que age limitado por condicionantes ético-jurídicos e desligado de pretensões particulares, não se deva exigir uma atuação impessoal. Ao revés, a impessoalidade é condição de validade jurídica dos atos que vier a praticar, quer na investigação criminal, quer na fase de instrução probatória [41].

É este o encaixe da teoria dos sujeitos processuais, “como que uma ‘parte geral’ dos códigos de processo penal” [42], referido por Jorge de Figueiredo Dias, com a estrutura de um processo penal conforme a fins orientados com exclusividade ao interesse público. O ponto de encontro é o interesse jurídico-penal vinculado à ideia de que se persegue pelo processo a descoberta da verdade para responsabilizar alguém por uma infração na hipótese dessa responsabilidade ter sido demonstrada no processo e em obediência às limitações ético-jurídicas que o caracterizam.

Em outras palavras, o interesse público no caso é da ordem do Direito, especificamente do Direito Penal.

No “mundo digital”, a tutela desse interesse público, que envolve a apuração do fato controvertido, poderá estar condicionada pelo domínio de ferramentas digitais, acesso a plataformas digitais e, mesmo, pelo emprego de uma linguagem digital a reclamar uma metalinguagem que faça a mediação entre a narrativa cibernética e a jurídica.

Não se deve olvidar das dificuldades mencionadas no capítulo anterior quando o tema requisita o diálogo com as grandes corporações da economia digital: opacidade, complexidade e enviesamento.

Também aqui as questões são muitas. Basta lembrar o movimento no âmbito das criptomoedas e dos criptoativos para compreender que até mesmo o terreno onde se desenvolvem algumas das mais impactantes infrações penais é quase inteiramente digital.

Não podendo abordar todas as situações geradas neste contexto, opta-se por mencionar duas delas, que são conexas, e a reação jurídica pela via das garantias.

Com efeito, na linguagem dominante chama-se de “externalização da investigação criminal” [43] a prática de diligências de investigação eletrônica que estão na dependência de empresas privadas, quer no tocante à aquisição e preservação de informações, quer relativamente ao tratamento dos dados.

A externalização da investigação criminal se caracteriza pelo fato de se atribuir a empresas privadas a prática de determinadas diligências de investigação. Isso pode ocorrer porque são as empresas os guardiães dos elementos eletrônicos de interesse probatório. Sem a cooperação dessas empresas o acesso à informação penalmente relevante seria inviável. E a externalização da investigação criminal também poderá se verificar nos casos em que apenas as empresas privadas dispõem de expertise para tratar adequadamente os dados e os analisar.

Ao encarar a questão pelo ângulo das políticas privadas adotadas pelas denominadas online giants, Rikke Frank Jorgensen investiga as narrativas dessas corporações na sua relação com o poder público e detecta as estratégias das empresas conforme as citadas narrativas [44].

Assim, especialmente Facebook e Google recorrem à narrativa de que são garantes dos usuários contra ações abusivas do Estado, particularmente no campo da defesa da liberdade de expressão. Na prática, estas empresas assumem uma espécie de “poder de polícia” dos conteúdos veiculados em suas redes sociais empregando algoritmos supostamente neutros.

A segunda narrativa comum às online giants em tese considera o seu propósito de colaborar com as equipes de investigação criminal. Isso se daria, em termos gerais, por meio da cooperação entre equipes de investigação criminal oficiais e equipes privadas das respectivas companhias (“privatized enforcement by companies”) [45].

O fluxo de informações das empresas privadas para os órgãos oficiais de investigação, neste segundo contexto, obedece a critérios das políticas das respectivas empresas, dificultando-se o seu controle pelos agentes estatais justamente em virtude da falta de transparência, complexidade e opacidade de procedimentos e técnicas.

A terceira narrativa, mais próxima da disciplina de nossa Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), resulta da reação dos Estados relativamente ao uso que as corporações podem dar aos dados que administram, obrigando-se a um programa de integridade que seja respeitoso da privacidade dos usuários.

Basicamente, são as situações delimitadas nas duas primeiras narrativas que recomendam a fixação de parâmetros de externalização, como propõe Fernando Gascón Inchausti [46].

Por exemplo, é necessário evitar abusos como os que são constatados quando empresas privadas, hipoteticamente vítimas da prática de crimes, substituem a perícia oficial por trabalho próprio como base da materialidade na justa causa das ações penais.

Compreender que as corporações digitais são sujeitos processuais passa por perceber que ao ditarem o ritmo das investigações criminais e o acesso, mais amplo ou restrito, a informações sensíveis à apuração dos fatos, até mesmo aquelas do interesse da defesa dos investigados, estas corporações exercem poder concreto que interfere no arbitramento da responsabilidade penal.

A segunda das situações geradas a serem consideradas envolve o já mencionado “fetiche da prova técnica”.

De nada adianta um rigoroso modelo legal de cadeia de custódia da prova digital se a premissa é de que o domínio do conhecimento dos conteúdos e informações probatórias é privilégio dos iniciados.

Não há dúvida de que o acelerado processo de desenvolvimento do mundo digital reserva às perícias papel reativo.

Conforme Irfan Ahmed e Vassil Roussev

“A perícia forense digital é o processo de reconstrução da sequência relevante de eventos que levaram ao estado atualmente observável de um sistema de tecnologia da informação ou artefatos (digitais) em específico” [47].

A perícia digital é necessariamente reativa, salientam Ahmed e Roussev, porque “não podemos investigar sistemas e artefatos que não existem; não podemos ter melhores práticas antes de um período experimental durante o qual diferentes abordagens técnicas são experimentadas, testadas (perante os tribunais) e validadas” [48].

Essa parece ser uma razão um tanto óbvia para desmerecer a crença em um suposto caráter inequívoco das perícias digitais a conferir credibilidade a priori ao que, mesmo entre experts, e principalmente entre eles, é algo cercado de incertezas.

Outra razão decorre do caráter manipulável dos dados, algo que afeta a prova em aspectos sensíveis: sua integridade e autenticidade.

Não é possível trabalhar com procedimentos penais que ignorem estas questões e convertam os peritos oficiais em verdadeiros “juízes do fato”, função que a rigor sequer os próprios peritos pretendem executar.

A figura dos assistentes técnicos assume especial destaque e os técnicos — peritos e assistentes — terminam por ocupar espaço relevante no processo criminal. Não são protagonistas, mas também não estão distantes da centralidade das questões penais controvertidas.

O ajuste que o processo penal neste caso reclama é o do procedimento, que obrigatoriamente deverá contemplar uma etapa de admissibilidade da prova que evite a contaminação do julgamento por um “efeito de verdade” que decorre mais da crença injustificada da infalibilidade da prova técnica do que do resultado do embate em contraditório.

O princípio da “paridade de armas na esfera digital” deve ser redesenhado, assim como a própria estrutura do procedimento de persecução penal, para cuidar do juízo de admissibilidade da prova como questão prévia que é, juízo inconfundível com a etapa de valoração.

A título de conclusão
Do que foi exposto pode-se extrair uma primeira consequência, que estaria em admitir, conforme é relativamente consensual na Europa, que no cenário dos direitos fundamentais na atualidade vigora o direito à tutela adequada ao ambiente digital (“derecho a la no intromisión en el entorno digital”) — que se projetará em um conjunto de garantias processuais concretas como a tutela contra a geolocalização e vigilância contínuas, a proteção da identidade digital e a compreensão de que a tutela do domicílio é ampliada para contemplar agora também o domicílio digital, nos rastros da decisão do Caso Riley v. California 573 US 2014 [49] e no julgamento STJ do RHC nº 51.531 [50].

É prudente advertir que se a simetria com a “vida analógica” nos oferece as ferramentas teóricas para compreender que a privacidade e a intimidade são afetadas por uma investigação criminal que possa recorrer a ferramentas digitais, o passo mais importante a ser dado — e é inevitável que o seja — está em reconhecer que nos encontramos em mundo novo digital, que configurando as variadas dimensões da nossa vida e tornando onipresente a esfera digital, reclama que sejam reconhecidos direitos fundamentais da mesma natureza.

Com razão, Velasco Núñez leciona que não é mais possível analisar a privacidade sob uma ótica aderente a um território específico. A mobilidade das tecnologias que por força da convergência potencializam o cruzamento e processamento em tempo real de uma quantidade incalculável de informações, na forma de dados, reclama novas noções de domicílio e identidade [51].

Como o conflito opera nos limites entre funções preventivas e funções processuais típicas é fundamental que o direito processual penal reconheça estes direitos e garantias como parte de seus princípios fundamentais e não somente como algo que é pertinente com exclusividade à prova penal.

A inserção de empresas privadas como sujeitos do processo penal, definindo parâmetros para a «externalização da investigação criminal» é tarefa igualmente urgente.

Por fim, na economia das decisões a adoção de critérios como o da necessidade e proporcionalidade deve resultar de previsão legal, mas a sua ineficácia no Brasil, até o presente momento, recomenda expressa menção, nesta previsão, à declaração fundamentada de prognóstico negativo de violação do âmbito essencial da privacidade [52] e da garantia da legítima expectativa de privacidade.

A experiência alemã por excluir da ponderação de interesses da persecução penal o “âmbito essencial de configuração da vida privada”, ao exercitar o controle de constitucionalidade sobre a lei de 28 de março de 1998, que alterou o §100, “c”, I, nº 3, do CPP alemão, apenas revela a abrangência e profundidade de uma das espécies de intervenção oculta para identificação de meios de prova e o contágio que deriva do emprego de recursos de investigação que capturam o que há de mais íntimo das pessoas.

David Silva Ramalho, jurista português, postula a especificidade da matéria a reclamar reflexão cuidadosa que, todavia, parte do reconhecimento da existência de direitos fundamentais na esfera digital.

Salienta Ramalho em contexto pouco diverso, mas no qual o princípio é reconhecido:

“O reconhecimento da existência de um novo direito fundamental à confidencialidade e integridade dos sistemas informáticos que fundou a declaração de inconstitucionalidade por parte do tribunal não foi, porém, completamente inovador.

Desde logo porque cerca de dois anos antes da sua prolação, Nicola González-Cuellar Serrano, num escrito com passagens muito semelhantes às do acórdão do BVerfG, reconhecera já a insuficiência do quadro jus-fundamental vigente para tutelar adequadamente o ambiente digital, pelo que cunhou, ainda que de forma pouco aprofundada, o direito à não intromissão no ambiente digital (“derecho a la no intromisión en el entorno digital”), emergente do direito fundamental à liberdade informática consagrado no artigo 18º, nº 4, da Lei Fundamental espanhola, a conjugar, quando e se necessário, com a tutela conferida pelos direitos fundamentais à privacidade, à inviolabilidade do domicílio e ao segredo das comunicações.

A tutela emergente do direito à não intromissão no ambiente digital não se afere, contudo, por referência direta a um ou mais sistemas informáticos, mas sim ao ambiente digital do indivíduo, definido como “la información en forma electrónica, magnética o luminosa que, voluntaria o involuntariamente, de forma consciente o inconsciente, genera con su actividad, no importa donde se encuentren los archivos informáticos que la contengan o los canales de comunicación a través de los cuales discurra”. O autor refere, inclusivamente, que é irrelevante o local onde se encontra fisicamente o suporte com os bytes armazenados, uma vez que é frequente os mesmos encontrarem-se em diferentes países ou continentes. A tutela procurada deve conceber o ambiente digital como uma realidade, por natureza, deslocalizada e globalizada” [53].

Há, portanto, identidade digital, domicílio digital, o direito a não ser localizado permanentemente, o direito ao anonimato. Todos esses conceitos fazem parte de uma nova forma de compreensão da autodeterminação informativa.

P.S.: Em linhas gerais, trata-se da comunicação do autor no painel VI do Seminário Internacional da Comissão de Juristas: “Proteção de dados pessoais na segurança pública e investigação criminal”, promovido pela Câmara dos Deputados do Congresso Nacional Brasileiro de forma online e transmitido pelo canal oficial da Câmara dos Deputados na plataforma YouTube. Data: 10 de julho de 2020. Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=J4m5yiQnLbI&feature=youtu.be. Consultado em 13 de julho de 2020. Optou-se por agregar informações que pela limitação de tempo não puderam ser objeto de consideração circunstanciada na oportunidade. Registro aqui meus agradecimentos aos ministros Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha e aos e às integrantes da Comissão de Juristas pelo generoso convite.

[1] MORAIS, Flaviane de Magalhães Barros Bolzan; SULOCKI, Victória-Amália de Barros Godawa; PRADO, Geraldo; CHOUKR, Fauzi Hassan (coord.). Novo Código Processual Penal: sugestões do Grupo de Trabalho de apoio à Comissão Especial do Código. Processo Penal e tecnologia – Princípios, atos de comunicação e provas. Modelo acusatório e gestão da administração da justiça. Processo Penal e pessoa jurídica. Processo em audiências. Disposições transitórias. Brasília, 2020.

[2] “Artigo 282, CPP. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)”.

[3] Entre tantas virtudes dos ensinamentos de Paulo Freire talvez seja a capacidade de articular cognição e imaginação sem a qual o mundo da vida giraria permanentemente em torno de si mesmo, a contribuição mais relevante para as práticas transformadoras.

[4] BERTALANFFY, Ludwig von. Teoria Geral dos Sistemas: fundamentos, desenvolvimento e aplicações. Tradução de Francisco M. Guimarães. Petrópolis: Vozes, 7ª edição, 2013. p. 14 e 16.

[5] TEGMARK, Max. Life 3.0: Being Human in the Age of Artificial Intelligence. New York: Alfred A. Knopf, 2017.

[6] VRIES, Katja de. Privacy, due process and the computational turn: a parable and a first analysis. In: HILDEBRANDT, Mireille; VRIES, Katja de (ed.). Privacy, Due Process and the Computational Turn: The philosophy of law meets the philosophy of technology. Abingdon, Nova Iorque: Routledge, 2013.

[7] CANDEAS, Alessandro. Hybris: inteligência artificial e a revanche do inconsciente. Barueri: Novo Século Editora, 2018.

[8] A propósito: OWEN, Taylor. Chapter one: Losing Control. In: Disruptive Power: The Crisis of the State in the Digital Age. Nova Iorque: Oxford University Press, 2015. p. 1-21. De notar que a conversão dos dados de mercadoria em artefatos bélicos não importa em perda da condição de mercadoria, que parece ser o elemento de permanência que orienta toda a disputa em torno de si. A mencionada conversão cumpre aí papel meramente instrumental, todavia muito perigoso para a sobrevivência do Estado de Direito.

[9] FERGUSON, Andrew Guthrie. The rise of big data policing: surveillance, race, and the future of law enforcement. New York: New York University, 2017.

[10] CÂMARA DOS DEPUTADOS DO 115º CONGRESSO DOS ESTADOS UNIDOS. H.R. 4943 – CLOUD Act. Projeto de lei. Apresentado em 6 de fevereiro de 2018. Disponível em: https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/4943/text. Consultado em: 9 de julho de 2020.

[11] PARLAMENTO EUROPEU E CONSELHO. Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo às ordens europeias de entrega ou de conservação de provas eletrónicas em matéria penal. Estrasburgo, 17 de abril de 2018. Disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=COM:2018:225:FIN. Consultado em 09 de julho de 2020.

[12] Expressão empregada por Antonio do Passo Cabral. CABRAL, Antonio do Passo. Questões processuais no julgamento do mensalão: valoração da prova indiciária e preclusão para o juiz de matérias de ordem pública. Revista do Ministério Público. nº 53 (jul/set 2014). Rio de Janeiro: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. p. 9.

[13] LEVY, Leonard W. The palladium of justice: origins of trial by jury. Chicago: Ivan R. Dee, 1999. p. 24 e 31-34.

[14] Tradução livre. No original: “In sum, ‘Abandon hope, all ye who enter here’ best described the chances of an accused person under the inquisitorial system of criminal procedure that operated throughout the Continent.” LEVY, Leonard W. The palladium of justice: origins of trial by jury. Chicago: Ivan R. Dee, 1999. p. 35.

[15] Tradução livre. No original: “Surveillance capitalism unilaterally claims human experience as free raw material for translation in behavioral data”. ZUBOFF, Shoshana. Chapter one: Home or Exile in the Digital Future. In: The age of surveillance capitalism: the fight for a human future at the new frontier of power. Nova Iorque: PublicAffairs, 2019. p. 8.

[16] Tradução livre. No original: “This book shines light on the ‘black data’ arising from big data policing: ‘black’ as in opaque, because the data exists largely hidden within complex algorithms; ‘black’ as in racially coded, because the data directly impacts communities of color; ‘black’ as in the next new thing, given legitimacy and prominence due to perception that data-driven anything is cool, techno friendly, and futuristic; and, finally, ‘black’ as distorting, creating legal shadows and constitutional gaps where the law used to see clearly. Black data matters because it has real-world impacts.” FERGUSON, Andrew Guthrie. The Rise of Big Data Policing: Surveillance, Race, and the future of Law Enforcement. Nova Iorque: New York University Press, 2017. p. 3.

[17] INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA (IBGE). Acesso à internet e à televisão e posse de telefone móvel celular para uso pessoal 2018. Rio de Janeiro, 2020. Informativo, 12 p., e Notas Técnicas, 115 p Catálogo disponível em: https://biblioteca.ibge.gov.br/index.php/biblioteca-catalogo?view=detalhes&id=2101705. Informativo disponível em: https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv101705_informativo.pdf. Notas técnicas disponíveis em: https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv101674_notas_tecnicas.pdf. Consultado em: 23 de junho de 2020.

[18] O fluxo contínuo peculiar ao machine learning restringe a capacidade externa de acompanhar as alterações do próprio processamento e tratamento de dados.

[19] Nesta semana apenas o valor de mercado da Apple alcançou montante superior ao PIB de 95% dos países. BBC. Apple vale US$ 2 tri: valor de empresa nascida em garagem já é maior que PIB de 95% dos países. BBC, 20 de agosto de 2020. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/internacional-53847955. Consultado em: 21 de agosto de 2020.

[20] SENADO DO 116º CONGRESSO DOS ESTADOS UNIDOS. S. 2878 – Facial Recognition Technology Warrant Act of 2019. Projeto de lei. Apresentado em 14 de novembro de 2019. Disponível em: https://www.congress.gov/bill/116th-congress/senate-bill/2878/text. Consultado em: 17 de junho de 2020.

[21] SENADO DO ESTADO DE WASHINGTON. Facial Recognition – State and Local Government. SB 6280 – 2019-20 Concerning the use of facial recognition services. Aprovada em 31 de maio de 2020. Disponível em: http://lawfilesext.leg.wa.gov/biennium/2019-20/Pdf/Bills/Session%20Laws/Senate/6280-S.SL.pdf?q=20200617151732. Consultado em: 17 de junho de 2020.

[22] “209. Pelas razões por nós dadas esta apelação será provida com base nos fundamentos 1, 3 e 5. Nós rejeitamos os fundamentos 2 e 4.

210. Quanto à solução adequada, consideramos que esta decisão declaratória será suficiente para refletir as razões pelas quais essa apelação foi provida. Nas circunstâncias que surgiram, as partes concordam que a única solução requerida é uma declaração, mas estas não conseguiram chegar a um acordo quanto aos termos precisos de uma declaração. Tendo considerado as discórdias rivais, nós concluímos que a declaração proposta por SWP reflete de forma mais precisa o julgamento desta Corte. Nós concederemos uma declaração nos seguintes termos:

1) O uso da tecnologia automatizada simultânea de reconhecimento facial pelo demandado em 21 de dezembro de 2017, em 27 de março de 2008 e de forma contínua, que acionou o artigo 8(1) da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, não estava de acordo com a lei para os propósitos do artigo 8(2).

2) Como consequência da declaração estabelecida no parágrafo 1 acima, quanto ao uso contínuo da tecnologia automatizada simultânea de reconhecimento facial pelo demandado, sua Avaliação de Impacto de Proteção de Dados não cumpriu com a seção 64(3)(b) e (c) do Data Protection Act 2018.

3) O demandado não cumpriu com o Dever de Igualdade do Setor Público na seção 149 do Equality Act 2010 antes ou durante o uso da tecnologia automatizada simultânea de reconhecimento facial em 21 de dezembro de 2017, em 27 de março de 2008 e de forma contínua.”

Tradução livre. No original: “209. For the reasons we have given this appeal will be allowed on Grounds 1, 3 and 5. We reject Grounds 2 and 4.

210. As to the appropriate remedy, we consider that declaratory relief to reflect the reasons why this appeal has succeeded will suffice. In the circumstances which have arisen, the parties agree that the only remedy which is required is a declaration but they have not been able to agree the precise terms of a declaration. Having considered the rival contentions, we have concluded that the declaration proposed by SWP more accurately reflects the judgment of this Court. We will grant a declaration in the following terms:

1) The Respondent’s use of Live Automated Facial Recognition technology on 21 December 2017 and 27 March 2018 and on an ongoing basis, which engaged Article 8(1) of the European Convention on Human Rights, was not in accordance with the law for the purposes of Article 8(2).

2) As a consequence of the declaration set out in paragraph 1 above, in respect of the Respondent’s ongoing use of Live Automated Facial Recognition technology, its Data Protection Impact Assessment did not comply with section 64(3)(b) and (c) of the Data Protection Act 2018.

3) The Respondent did not comply with the Public Sector Equality Duty in section 149 of the Equality Act 2010 prior to or in the course of its use of Live Automated Facial Recognition technology on 21 December 2017 and 27 March 2018 and on an ongoing basis.” Divisão Civil da Corte de Apelação do Reino Unido. R (Bridges) v. CC South Wales & others. [2020] EWCA Civ 1058. Caso nº. C1/2019/2670. Data do julgamento: 11 de agosto de 2020. Decisão disponível em: https://www.judiciary.uk/judgments/r-bridges-v-cc-south-wales/. Consultado em: 20 de agosto de 2020.

[23] Art. 8º, CEDH. Direito ao respeito pela vida privada e familiar

1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência.

2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver de acordo com a lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem estar econômico do país, para a defesa da ordem e a prevenção das infrações penais, para a proteção da saúde ou da moral ou para a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros.

[24] BUNDESVERFASSUNGSGERICHT. Legal provisions on providing and obtaining information on subscriber data are unconstitutional. Press Release nº. 61/2020 of 17 July 2020. Order of 27 May 2020 – 1 BvR 1873/13, 1 BvR 2618/13 (Subscriber data II). Disponível em: https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN/2020/bvg20-061.html;jsessionid=9D6938DE8FA454B102EABACB21C5293B.1_cid383. Consultado em: 21 de julho de 2020.

[25] DW. Police in Germany have too much access to personal online data, top court says. DW, 17 de juhlo de 2020. Disponível em: https://www.dw.com/en/germany-police-personal-data/a-54209653. Consultado em: 22 de julho de 2020.

[26] INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA (IBGE). Acesso à internet e à televisão e posse de telefone móvel celular para uso pessoal: 2017. Rio de Janeiro, 2018. Informativo, 12 p., e Notas Técnicas, 93 p. Catálogo disponível em: https://biblioteca.ibge.gov.br/index.php/biblioteca-catalogo?view=detalhes&id=2101631. Informativo disponível em: https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv101631_informativo.pdf. Notas técnicas disponíveis em: https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv101621_notas_tecnicas.pdf. Consultado em: 23 de junho de 2020; INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA (IBGE). Acesso à internet e à televisão e posse de telefone móvel celular para uso pessoal 2018. Rio de Janeiro, 2020. Informativo, 12 p., e Notas Técnicas, 115 p Catálogo disponível em: https://biblioteca.ibge.gov.br/index.php/biblioteca-catalogo?view=detalhes&id=2101705. Informativo disponível em: https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv101705_informativo.pdf. Notas técnicas disponíveis em: https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv101674_notas_tecnicas.pdf. Consultado em: 23 de junho de 2020.

[27] VELASCO NÚÑEZ, Eloy. Límites a las investigaciones y a la prueba en el proceso penal. In: Delitos tecnológicos: definición, investigación y prueba en el proceso penal. Madrid: Editorial Jurídica Sepín, 2016. p. 22.

[28] Tradução livre. No original: “Eine zeitliche und räumliche “Rundumüberwachung” wird regelmäßig schon deshalb unzulässig sein, weil die Wahrscheinlichkeit groß ist, dass dabei höchstpersönliche Gespräche abgehört werden. Die Menschenwürde wird auch verletzt, wenn eine Überwachung sich über einen längeren Zeitraum erstreckt und derart umfassend ist, dass nahezu lückenlos alle Bewegungen und Lebensäußerungen des Betroffenen registriert werden und zur Grundlage für ein Persönlichkeitsprofil werden können.” ALEMANHA. Bundesverfassungsgerricht. Band 109, 279-323. Julgamento em 03 de março de 2004. Disponível em: https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2004/03/rs20040303_1bvr237898.html. Consultado em 18 de junho de 2020.

[29] VELASCO NÚÑEZ, Eloy. Límites a las investigaciones y a la prueba en el proceso penal. In: Delitos tecnológicos: definición, investigación y prueba en el proceso penal. Madrid: Editorial Jurídica Sepín, 2016. p. 25.

[30] VELASCO NÚÑEZ, Eloy. Límites a las investigaciones y a la prueba en el proceso penal. In: Delitos tecnológicos: definición, investigación y prueba en el proceso penal. Madrid: Editorial Jurídica Sepín, 2016. p. 25.

[31] COMISSÃO EUROPEIA PARA A EFICÁCIA DA JUSTIÇA (CEPEJ). Carta Europeia de Ética sobre o Uso da Inteligência Artificial em Sistemas Judiciais e seu ambiente. Tradução para o português. Estrasburgo, 03 e 04 de dezembro de 2018, CEPEJ(2018)14. Disponível em: https://rm.coe.int/carta-etica-traduzida-para-portugues-revista/168093b7e0. Consultado em 17 de junho de 2020.

[32] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal. In: CEJ (org.). Jornadas de Direito Processual Penal: o Novo Código de Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1988. p. 5.

[33] Em trabalho de excepcional fôlego o jurista Ricardo Gloeckner rastreia as influências, desvios interpretativos e impróprias conceituações fruto de uma presumida possibilidade metodológica de se passar do direito processual civil ao direito processual penal fazendo apenas adaptações por hipótese referidas a nuances de um ou de outro direito material. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e Processo Penal: Uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant lo Blanch-Empório do Direito, 2018.

[34] Em sua tese fundamental sobre a paridade de armas o jurista dedica páginas à conceituação de «parte», de inegável importância, adotando «noção estritamente processual de parte». VIEIRA, Renato Stanziola. Paridade de armas no processo penal. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014. p. 103.

[35] VIEIRA, Renato Stanziola. Paridade de armas no processo penal. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014. p. 104.

[36] CORDERO, Franco. Procedura Penale. Nona edizione. Milano: Giuffrè Editore, 2012. p. 399.

[37] VIEIRA, Renato Stanziola. Paridade de armas no processo penal. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014. p. 111.

[38] VIEIRA, Renato Stanziola. Paridade de armas no processo penal. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014. p. 110.

[39] VIEIRA, Renato Stanziola. Paridade de armas no processo penal. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014. p. 110.

[40] BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 93. Aragoneses Alonso advertirá que a imparcialidade, como princípio superior do processo, serve para assegurar a heterocomposição e implica em duplo dever do juiz: a) exige-se que observe de forma criteriosa o princípio da audiência bilateral (audita et altera pars); b) e que aplique a lei com abstração de tudo o que não seja o material aportado ao processo, demitindo-se de toda consideração subjetiva que influa no resultado (apud  PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín-Jesús; FERREIRO BAAMONDE, Xulio-Xosé; PIÑOL RODRIÍGUEZ, José Ramón; SEOANE SPIEGELBERG, José Luis. Derecho Procesal Penal. 2ª ed. Navarra: Civitas, 2010. p. 57).

[41] “Artigo 37, CRFB. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) […].”. Conforme Carvalho Filho: “Princípio da Impessoalidade: […] Impessoal é “o que não pertence a uma pessoa em especial”, ou seja, aquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas. O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 20-21).

[42] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal. In: CEJ (org.). Jornadas de Direito Processual Penal: o Novo Código de Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1988. p. 5.

[43] GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. Desafíos para el proceso penal en la era digital: externalización, sumisión pericial e inteligencia artificial. In CONDE FUENTES, Jesús; SERRANO HOYO, Gregorio (dir.). La justicia digital en España y la Unión Europea: situación actual y perspectivas de futuro. Barcelona: Atelier Libros Jurídicos, 2019. p. 191-206.

[44] JØRGENSEN, Rikke Frank. Rights Talk: In the Kingdom of Online Giants. In: JØRGENSEN, Rikke Frank (ed.). Human Rights in the Age of Platforms. Cambridge: The MIT Press, 2019. p. 163-187.

[45] JØRGENSEN, Rikke Frank. Rights Talk: In the Kingdom of Online Giants. In: JØRGENSEN, Rikke Frank (ed.). Human Rights in the Age of Platforms. Cambridge: The MIT Press, 2019. p. 176.

[46] GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. Desafíos para el proceso penal en la era digital: externalización, sumisión pericial e inteligencia artificial. In CONDE FUENTES, Jesús; SERRANO HOYO, Gregorio (dir.). La justicia digital en España y la Unión Europea: situación actual y perspectivas de futuro. Barcelona: Atelier Libros Jurídicos, 2019. p. 191-206.

[47] Tradução Livre. No original: “Digital Forensics is the process of reconstructing the relevant sequence of events that have led to the currently observable state of a target IT system or (digital) artifacts.”. AHMED, Irfan; ROUSSEV, Vassil. Analysis of Cloud Digital Evidence. In CHEN, Lei; TAKABI, Hassan; LE-KHAC, Nhien-An (ed.). Security, Privacy, and Digital Forensics in the Cloud. Hoboken, Singapura: John Wiley & Sons, 2019. p. 301.

[48] Tradução Livre. No original: “Digital forensics is fundamentally reactive in nature – we cannot investigate systems and artifacts that do not exist; we cannot have best practices before an experimental period during which different technical approaches are tried, (court-) tested, and validated.”. AHMED, Irfan; ROUSSEV, Vassil. Analysis of Cloud Digital Evidence. In CHEN, Lei; TAKABI, Hassan; LE-KHAC, Nhien-An (ed.). Security, Privacy, and Digital Forensics in the Cloud. Hoboken, Singapura: John Wiley & Sons, 2019. p. 302.

[49] SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS. Opinião da Corte proferida pelo juiz John Glover Roberts Jr. Riley v. California, 573 U.S. ___ (2014). n. 13-132. Data da decisão: 25 de junho de 2014. Julgado em conjunto com United States v. Wurie, n. 13-212.

[50] Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Habeas Corpus nº. 51.531/RO. Ministro Relator Nefi Cordeiro. Recorrente: Leri Souza e Silva. Recorrido: Ministério Público do Estado de Rondônia. Data do julgamento: 19 de abril de 2016.

[51] VELASCO NÚÑEZ, Eloy. Límites a las investigaciones y a la prueba en el proceso penal. In: Delitos tecnológicos: definición, investigación y prueba en el proceso penal. Madrid: Editorial Jurídica Sepín, 2016. p. 27.

[52] ROXIN, Claus. La prohibición de autoincriminación y de las escuchas domiciliarias. Buenos Aires: Hammurabi, 2008, p. 86, 89 e 106-7. Também: ROGALL, Klaus. A nova regulamentação da vigilância das telecomunicações na Alemanha. In: 2º Congresso de Investigação Criminal. Coimbra: Almedina, 2010, p. 118. Os fundamentos são equivalentes às razões da edição da Lei nº 12.850/2013.

[53] RAMALHO, David Silva. Métodos ocultos de investigação criminal em ambiente digital. Coimbra: Edições Almedina, 2017. p. 249-250.

Artigo publicado no Consultor Jurídico.