Operação Lava-Jato, Moro, medidas cautelares e o princípio da sobrevivência das empresas

«Até razoável, no contexto, discutir a sobrevivência das empresas através de mecanismos de leniência, para preservar a economia e empregos. Entretanto, condição necessária para a leniência é o reconhecimento de suas responsabilidades, a revelação dos fatos em sua inteireza e a indenização dos prejuízos. Sem isso, o que se tem é o estímulo a reiteração das práticas corruptas, colocando as empresas acima da lei.»¹

Sérgio Moro

Em julho de 2015 fui consultado acerca da legalidade de decisão de prisão preventiva decretada pelo então juiz Sérgio Moro contra executivos da Odebrecht e, entre tantos aspectos a meu juízo incompatíveis com o regime constitucional das medidas cautelares no processo penal, me chamou atenção a manifestação em epígrafe como argumento para a prisão preventiva.

Com efeito, o juiz criminal, que a rigor deveria ser imparcial, ao decretar a prisão preventiva de suspeitos os conclamava a abrir mão da garantia contra a autoincriminação compulsória para se declararem culpados, sob pena de assumirem o risco de assistir à extinção das empresas a que estavam vinculados, com prejuízo declarado à «economia e empregos».

O propósito de intimidação da prisão preventiva não poderia ser mais óbvio. A parcialidade do magistrado tampouco poderia ser mais evidente.

Passados quase seis anos e observado o desdobramento da Operação Lava-Jato com algum distanciamento, objetividade e à luz de fatos hoje conhecidos, creio que dispomos de melhores condições para compreender o que ocorreu, estabelecendo correlações que à época poderiam ser intuídas ou entrevistas nos indícios de um heterodoxo exercício da jurisdição criminal, mas que não eram claramente visíveis.

Entre os elementos de que dispomos agora, além, naturalmente, do conjunto de fatos públicos de natureza jurídica, política e econômica que, direta ou indiretamente, estão relacionados à Operação Lava-Jato e da atuação e posições assumidas pelo ex-juiz Moro nestes anos todos, há um rico repertório de informações em parte sintetizado na reportagem de Nicolas Bourcier e Gaspard Estrada, publicada em 11 de abril de 2021 no Le Monde,² a fundamentar a tese de que em grau significativo aqueles processos criminais foram responsáveis pelo desmonte de setores industriais brasileiros, de que se beneficiaram grupos concorrentes internacionais.

A tese que sustento no presente artigo, ainda que de maneira sumária, não coincide ao menos em parte com algumas das conclusões de Luiz Gonzaga Belluzzo e Fabiana Alves Rodrigues a respeito da natureza da atuação do ex-juiz.

Com efeito, Belluzzo, “avesso a teorias conspiratórias”, sustentou que o então juiz Moro não tinha “consciência das consequências da destruição de empresas para os brasileiros que dependiam de seu trabalho para sobreviver”.³

Fabiana Rodrigues, por sua vez, acentuou o “intenso voluntarismo dos atores do sistema de Justiça, em especial do Judiciário Federal, numa atuação que ultrapassa as competências tradicionais da instituição”.⁴

Ambas as análises são virtuosas sob variados aspectos.

A investigação de Fabiana Rodrigues detecta inconsistências jurídicas, seletividade na atuação da justiça criminal no âmbito da Operação Lava-Jato e a transcendência desta mesma atuação, afetando a arena política e eleitoral. Ainda assim e apesar de reconhecer o papel jogado pela pressão internacional “na onda de internacionalização do combate”⁵ aos crimes de corrupção, a autora atribui ao voluntarismo no enfrentamento à corrupção e aos corruptos um peso significativo no emprego de heterodoxas práticas jurídico-processuais levadas a cabo no seio da operação.

Luiz Gonzaga Belluzzo pinta retrato fiel do processo mundial de extraordinária concentração de riquezas nas três últimas décadas, décadas que testemunharam “três grandes transformações concomitantes” na estrutura econômica mundial, por meio da “reorganização da estrutura produtiva”, em virtude da “onda de fusões e aquisições” no sistema financeiro e por meio da “centralização do controle da propriedade”.⁶

Assevera Belluzzo que a economia mundial está sob controle praticamente de pouquíssimas empresas, que dominam os mais importantes setores da economia (finanças, produção agrícola, a indústria farmacêutica, a 4.0 etc.), e que atuam em todos os planos e das mais variadas formas para preservar e expandir este domínio.

O discurso anticorrupção disseminado de forma acrítica e assim incorporado por parcelas da burocracia estatal no sistema de justiça criminal em Estados cujas políticas econômicas representam algum risco à estabilidade do domínio referido seria responsável por uma desastrosa reação do sistema de justiça aos crimes de mercado, desorganizando cadeia produtiva importante para o próprio país.⁷

A minha divergência em relação aos dois autores está em que a análise das decisões do ex-juiz Moro e de seus pronunciamentos fora dos processos não aponta para voluntarismos ou ausência de consciência a respeito das consequências macroeconômicas e macropolíticas de sua atuação. Ao revés, como ele próprio admite no trecho da decisão de prisão que serve de epígrafe ao artigo, estava bem presente a consciência de que a intervenção em contexto criminal que levava a cabo, na direção dos processos da Operação Lava-Jato, poderia desorganizar importante cadeia produtiva, além de estar dotada de potencial para alterar o cenário político-eleitoral, desde 2003 liderado em âmbito nacional pelo Partido dos Trabalhadores.

Ao situar as empreiteiras brasileiras no nosso cenário político entre 1964 e 1985, Pedro Henrique Pedreira Campos assume alguns pressupostos teóricos com os quais me identifico, sendo relevante mencionar a noção de que “aparelhos privados de hegemonia” devem ser considerados em uma “teoria ampliada do Estado”,⁸ que no interior das classes hegemônicas também há conflitos e fricções, em uma dinâmica que se caracteriza pela formação e transformação constante de “blocos de poder” que contemplam estes “aparelhos privados de hegemonia”, sendo certo ainda que por sua própria natureza e sua relação com o Estado “comprador” (monopsônio) a indústria de construção pesada ocupa lugar de destaque neste cenário.⁹

Daí a observação importante de Belluzzo de que é “falsa a afirmação [de que]: As grandes construtoras e operadoras nos projetos de infraestrutura organizam cartéis para vencer as concorrências”,¹⁰ pois, como acentua o autor, as “empresas não organizam cartéis, elas são um cartel”, na medida em que no mundo todo os projetos de infraestrutura são “operados por grandes empresas por conta da existência de economias de escala em sua construção e operação”.¹¹

A construção pesada é uma indústria que, como sublinha Campos, tem como produto a «obra pronta», se caracteriza pela alta concentração e por estar em relação permanente com o Estado. A história desta indústria no Brasil, que Malu Gaspar também retrata em estudo de caso sobre a própria Odebrecht, é em grande medida a história das frequentes relações promíscuas entre empresários, executivos e agentes públicos.¹²

A noção de voluntarismo ou inconsciência sobre as consequências de sua atuação global como juiz da Operação Lava-Jato na origem, que Rodrigues e Belluzzo atribuem a Moro, no entanto é contestada por fatos. Uma chave de leitura a meu juízo mais adequada à análise do comportamento global do ex-magistrado é igualmente tributária de teses das teorias institucionais e sua interface com o saber processual penal criminologicamente orientado, em particular no tocante à categoria da «mudança».

Vejamos os fatos.

A partir do frustrado resultado do Caso Banestado, um divisor de águas para o que se seguiu, Moro buscou implementar na Operação Lava-Jato o paradigmático programa de ação escrito nos idos de 2004, sob o sugestivo título «Considerações sobre a Operação Mani Pulite».¹³

No texto, o então magistrado diagnosticava o aparente insucesso do controle da corrupção no Brasil pelo Poder Judiciário: tratava-se do efeito da aplicação, nos processos criminais por delitos de mercado e de corrupção, das garantias constitucionais e convencionais.

A instituição de um subsistema de justiça criminal de exceção, no contexto da Operação Lava-Jato, que pudesse assegurar a eficácia social das condenações ainda que produzidas à revelia das regras que o mundo civilizado preconiza como essenciais à noção de «Justo Processo» passou a ser o objetivo declaradamente perseguido por Moro.¹⁴

Tratava-se, na prática e contra a lei, de importante «programa judicial de desmonte da Constituição» ou, dizendo de outra forma, de «desconstitucionalização do processo penal no Brasil», como sustentei em parecer oferecido e naquela oportunidade parcialmente acolhido pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH).¹⁵

Convém destacar alguns trechos do manifesto-diagnóstico de Moro que são absolutamente coincidentes com as práticas que a partir de março de 2014 ele veio a implementar na Operação Lava-Jato, com apoio de setores do Ministério Público Federal:

A deslegitimação do sistema político italiano mediante a divulgação das prisões em casos de corrupção:

“A deslegitimação do sistema foi ainda agravada com o início das prisões e a divulgação de casos de corrupção. A deslegitimação, ao mesmo tempo em que tornava possível a ação judicial, era por ela alimentada: A deslegitimação da classe política propiciou um ímpeto às investigações de corrupção e os resultados desta fortaleceram o processo de deslegitimação. Consequentemente, as investigações judiciais dos crimes contra a Administração Pública espalharam-se como fogo selvagem, desnudando inclusive a compra e venda de votos e as relações orgânicas entre certos políticos e o crime organizado.”¹⁶

A necessidade da atuação dos «juízes de assalto», magistrados que tomam uma postura ativa antigovernamental:

“Assim como a educação de massa abriu o caminho às universidades para as classes baixas, o ciclo de protesto do final da década de sessenta influenciou as atitudes políticas de uma geração. No sistema judicial, os assim chamados “pretori d’assalto” (“juízes de ataque”, i.e., juízes que tomam uma postura ativa, usando a lei para reduzir a injustiça social) tomam frequentemente posturas antigovernamentais em matéria de trabalho e de Direito Ambiental.”¹⁷

O incentivo à colaboração de suspeitos mediante o emprego da astúcia, consistente, por exemplo, em disseminar informações falsas a respeito de confissões:

“A estratégia de ação adotada pelos magistrados incentivava os investigados a colaborar com a Justiça: A estratégia de investigação adotada desde o início do inquérito submetia os suspeitos à pressão de tomar decisão quanto a confessar, espalhando a suspeita de que outros já teriam confessado e levantando a perspectiva de permanência na prisão pelo menos pelo período da custódia preventiva no caso da manutenção do silêncio ou, vice-versa, de soltura imediata no caso de uma confissão (uma situação análoga do arquétipo do famoso “dilema do prisioneiro”). Além do mais, havia a disseminação de informações sobre uma corrente de confissões ocorrendo atrás das portas fechadas dos gabinetes dos magistrados. Para um prisioneiro, a confissão pode aparentar ser a decisão mais conveniente quando outros acusados em potencial já confessaram ou quando ele desconhece o que os outros fizeram e for do seu interesse precedê-los. Isolamento na prisão era necessário para prevenir que suspeitos soubessem da confissão de outros: dessa forma, acordos da espécie “eu não vou falar se você também não” não eram mais uma possibilidade.”¹⁸

O uso intensivo da imprensa, vazando informações:

“Os responsáveis pela operação mani pulite ainda fizeram largo uso da imprensa. Com efeito: Para o desgosto dos líderes do PSI, que, por certo, nunca pararam de manipular a imprensa, a investigação da “mani pulite” vazava como uma peneira. Tão logo alguém era preso, detalhes de sua confissão eram veiculados no “L’Expresso”, no “La Republica” e outros jornais e revistas simpatizantes.”¹⁹

A limitação da presunção de inocência pela via da interpretação contra legem:

“A presunção de inocência, no mais das vezes invocada como óbice a prisões pré-julgamento, não é absoluta, constituindo apenas instrumento pragmático destinado a prevenir a prisão de inocentes. Vencida a carga probatória necessária para a demonstração da culpa, aqui, sim, cabendo rigor na avaliação, não deveria existir maior óbice moral para a decretação da prisão, especialmente em casos de grande magnitude e nos quais não tenha havido a devolução do dinheiro público, máxime em país de recursos escassos.”²⁰

Pelo ângulo das teorias institucionais Moro estava propondo e posteriormente levou a cabo na Operação Lava-Jato projeto de ruptura com a densa rede de direitos e garantias individuais instituída pela Constituição de 1988 em resposta às práticas autoritárias das ditaduras brasileiras do século passado. Em linguagem institucional ele propôs um breakdown.

Com efeito, neste contexto o mito autoritário do processo penal inverterá ideologicamente a secular crítica da criminologia latino-americana, de que a justiça criminal persegue de modo preferencial os pobres negros das periferias das grandes cidades, e conectada às classes médias pelo discurso de «combate à corrupção», estará nos alicerces das ações de motivação política que inspiram a «Cruzada contra a corrupção», cuja exposição midiática planejada estrategicamente incentivará a constituição de um «gueto» no sistema criminal infenso às garantias do processo previstas na Constituição.²¹

No lugar de ampliar o respeito às garantias do processo, o discurso de «combate à corrupção» reclamará para o processo penal contra as pessoas hipoteticamente poderosas a incidência de práticas de exceção às regras previstas na Constituição da República e em tratados internacionais de direitos humanos. A «exceção» será advogada às escâncaras por determinados juízes e tribunais, recorrendo-se articuladamente ao apoio da comunicação social.²²

A «mudança» como categoria das teorias institucionais, contudo, apresenta certas características que não se apresentam no contexto da atuação de Moro na Operação Lava-Jato.

“A mudança é um problema essencial para a análise institucional” afirma Ellen Immergut, em «As regras do jogo».²³

A «reforma» da justiça criminal constitui processo de mudança. De acordo com Immergut, em sua análise sobre a lógica da política de saúde na França, Suíça e Suécia, para entender os processos de mudança não são suficientemente explicativos argumentos do tipo do «poder da profissão», lealdades políticas ou mesmo a força das burocracias.

É inegável que dinâmicas institucionais e cadeias de decisão política extremamente complexas tenham peso no processo decisório, algo que não é apropriável, analiticamente, pelo exame isolado da atuação e do propósito dos atores envolvidos.

Salienta, no entanto, Immergut que as “instituições devem ter uma espécie de capacidade de permanência”.

Quando se cogita de um setor significativo do Estado e da sociedade, como é o caso da justiça criminal, independentemente da inclinação inquisitória do modelo vigente e de sua recriminação por toda uma geração de juristas com formação e profissão de fé no Estado de Direito, as forças de resistência à mudança estão presentes e atuam em todos os âmbitos, o que leva a crer que mudanças institucionais “ocorrem durante períodos de tempo mais longos”, como adverte Wolfgang Streeck,²⁴ confrontando-se com “causas contrariantes que as desaceleram”.

>Mudanças «repentinas», «drásticas», são incomuns. Daí que aquelas que se apresentam como tais devem cobrar do jurista uma arqueologia analítica pari passu com uma genealogia do poder, porque é de poder que se trata.

A Constituição de 1988 está dotada de força suficiente para constituir-se em causa de «abrupta mudança institucional», capaz de por fim a um longo período de estabilidade inquisitorial do sistema de justiça criminal, configurando ela mesma um breakdown histórico, conforme o idealiza Stephen Krasner.²⁵

É incontroversa a legitimidade deste breakdown.

Diversamente, o projeto de ação e a efetiva atuação de Moro na Operação Lava-Jato revelam muito mais a incidência de forças de resistência à mudança postulada pela Constituição, espécie de «causas contrariantes à Constituição»,²⁶ que propriamente movimentos de «mudança». Em minha opinião estas «causas contrariantes» atuam de diversas maneiras: quer levando a que sejam ignoradas as violações mais evidentes a regras constitucionais e legais; quer estabelecendo sentidos contrários ao texto da Constituição na aplicação das regras aos processos da Operação Lava-Jato.

Levando em conta o argumento de Immergut a respeito do «poder da profissão», das lealdades políticas e da força das burocracias como causas de «mudança», e todos eles se apresentaram no contexto da Operação Lava-Jato, impulsionados por Moro, fato é que este impulso desfechado pelo ex-juiz o foi «para trás», na direção do que prevalecia ao tempo das nossas ditaduras, que testemunharam o emprego do sistema de justiça nas fricções no âmbito dos «aparelhos privados de hegemonia», ainda que em contextos menos visíveis, o que é compatível com a opacidade dos regimes de força.

A ascensão de determinados grupos empresariais na indústria de construção pesada e o declínio de outros, como p. e. relata Malu Gaspar, reportando a natureza da interferência de Antonio Carlos Magalhães, ex-governador da Bahia, ilustra estes episódios.

A questão que salta aos olhos a partir da reportagem publicada no Le Monde e que encontra confirmação empírica na pesquisa sobre as “Implicações Econômicas Intersetoriais da Operação Lava Jato”,²⁷ está em que a promessa judicial retratada na epígrafe do presente artigo, tal seja, é «[a]té razoável, no contexto, discutir a sobrevivência das empresas através de mecanismos de leniência, para preservar a economia e empregos», sob pena de ser mantida prisão preventiva, passa a fazer sentido em consideração a episódios de ilegal cooperação internacional entre alguns integrantes da Operação Lava-Jato e representantes de interesses internacionais, e o correlativo desmonte de estratégicas cadeias produtivas da indústria brasileira, com perda de empregos e da aspirada posição de protagonismo no contexto internacional da economia.

Uma indagação necessária é, afinal, como controlar a corrupção nos termos em que a Constituição define o «devido processo legal»?

Aqui também a tese do voluntarismo de Moro e da imprevisibilidade de ajuizar as consequências da sua ação não prospera.

Releva notar que o discurso punitivo de Moro, ainda quando se revele em decisão cautelar de prisão preventiva, insere-se em um marco muito específico da teoria jurídica que consiste no conjunto de conceitos no âmbito da denominada «análise econômica do direito» aplicados ao processo penal econômico relativamente aos crimes de corrupção.

As relações entre direito e economia podem ser objeto de investigação por variados ângulos. Não há como recusar, todavia, o fato de que, em matéria de defesa da livre concorrência, a genealogia da relação aponta, na contemporaneidade, para o Sherman Act norte-americano, cuja primazia sugere ter ditado os termos básicos do que predominantemente veio a ser compreendido como análise econômica do direito.

O direito antitruste e sua formulação jurisprudencial, nos Estados Unidos da América, são seminais e determinantes do que se convencionou chamar «análise econômica do direito» (AED).

Em termos ideológicos a AED é tributária da Escola de Chicago.

Com efeito, esta Escola, em seus diferentes momentos, desde Aaron Director, na segunda metade do século XX, passando por Ronald Cose até chegar a Richard Posner, em 1973, reivindicou o domínio do discurso Law and Economics e postulou sua adoção nas diversas áreas, desde a empresarial à ambiental, transitando também pelo penal.²⁸

Outras importantes expressões do campo, apoiadas em esquemas analíticos distintos dos da Escola de Chicago, contudo, disputam o sentido que se pretende atribuir à análise econômica do direito e confrontam a mencionada escola no que se refere à delimitação do Law and Economics e a eleição de determinadas ferramentas teóricas.²⁹

Robin Paul Malloy, da Universidade de Siracusa (Nova York), crítico da Escola de Chicago, sublinha que o enfoque tradicional “se centra em um marco econômico dado ao qual responde reativamente, usando a legislação à maneira de um instrumento que conduza os indivíduos a realizar eleições alocativas contextualizadas, racionais e movidas pelo interesse próprio”. Acrescenta este autor que “suas premissas [da Escola de Chicago] levam a conclusões predeterminadas, como se os acontecimentos e resultados do futuro fossem inteiramente previsíveis”.³⁰

A tese central da Escola de Chicago, no que concerne aos fundamentos da relação entre economia e direito, inspiram a postura metodológica consequencialista de Posner, influindo em sua teoria da decisão judicial e em seu entendimento sobre o que é a democracia contemporânea: democracia pragmática.

O juiz norte-americano salienta, com referência aos predicados da decisão judicial, que “no campo do direito, o pragmatismo se refere a que a decisão judicial há de estar fundamentada nos efeitos que provavelmente terá e não na dicção textual de uma lei ou precedente ou, para dizer de forma mais geral, de uma regra precedente”.³¹

No tocante à democracia, o núcleo ideológico da perspectiva pragmática repousa no acolhimento da noção de «democracia de elites», que Joseph Schumpeter preconizava.

Ressalta Luana Heinen que o projeto de democracia pragmática de Posner, resultante da tese da «adjudicação pragmática», parte da mencionada teoria da decisão, para a qual reivindica tratar-se de «hipótese histórica» (os juízes, ao menos os norte-americanos, são consequencialistas, de acordo com ele), para chegar ao conceito de «democracia de interesses» em um contexto que prima pela ideia de que a desigualdade é «o fato mais notável acerca dos seres humanos» (Schumpeter).³²

O peso da Escola de Chicago no Brasil é bem significativo, não obstante outras influências, e isso, por evidente, repercute no tipo de lente por meio da qual a realidade econômica é observada, analisada e interferida a partir do campo jurídico.³³

Assim, por exemplo, vigora a ideia de que a empresa «é um dos regimes de produção» que atua em um «mercado» que, por sua vez seria «uma forma de governar as transações econômicas… uma estrutura de governança… um conjunto de institutos jurídicos que garante as trocas».³⁴

Neste sentido, nossa tese relativamente à interpretação hegemônica da análise econômica do direito consiste no reconhecimento de que se está diante de um pacote, que envolve uma determinada concepção de ser humano, personalista, egoísta e racional, uma certa noção de direito e de adjudicação de responsabilidades, pragmática e consequencialista, mas isso apenas no que concerne à preservação do mercado como instituição naturalmente vocacionada ao equilíbrio, e, ainda, uma teoria democrática pensada estritamente em termos de disputas eleitorais, que, por sua vez, no campo político, assume a desigualdade como inevitável na vida social.

Este pacote da Escola de Chicago configura subjetividades que refletirão na postura dos atores jurídicos relativamente às decisões legais e ao discurso que, na arena política, beneficia uma determinada política sancionatória vigorosa, pautando-a pela rigidez no trato criminal e administrativo das questões de natureza da defesa da concorrência.

A legislação anticorrupção empresarial corre pelo mesmo leito até porque o setor público é um dos grandes demandantes de atividades econômicas a rigor em condições de serem executadas somente pelas grandes corporações. Os graves problemas de corrupção empresarial sucedem ser tratados como incidentes sobre o setor público brasileiro e são apreciados também como problemas de concentração em detrimento da livre concorrência.

A hegemonia ideológica de que goza o referido pacote não é capaz, todavia, de silenciar distintas perspectivas, até porque a crise de 2008 obrigou Posner e outros da Escola de Chicago a reavaliarem suas críticas às abordagens macroeconômicas e ao papel moderadamente intervencionista do Estado.³⁵

O próprio Posner publica, em 2009, artigo em que revê alguns dos conceitos básicos do Law and Economics e admite que a abordagem dos problemas exclusivamente pelo viés microeconômico resultou insuficiente para prever a crise (depressão) e agir no novo cenário.³⁶

Em outro lado estão as críticas externas à Escola de Chicago, que se dividem em estruturais e conjunturais, algumas anteriores à própria Escola, mas que se opõem as premissas por ela adotadas.

Karl Polanyi, por exemplo, contende com o que denomina de «falácia economicista», que estaria na base mesmo do Law and Economics e sua predileção por uma ideologia de «mercado»:

“Quase nunca é pertinente resumir a ilusão central de uma era em termos de um erro lógico, mas, em termos conceituais, é impossível descrever de outra maneira a falácia economicista. O erro lógico foi algo comum e inofensivo: um fenômeno genérico foi considerado idêntico a outro, já familiar. Nesses termos, o erro consistiu em igualar a economia humana em geral com sua forma de mercado (erro talvez facilitado pela ambiguidade básica do termo econômico, à qual voltaremos adiante). A falácia é evidente: o aspecto físico das necessidades do homem faz parte da condição humana; não pode existir sociedade que não possua algum tipo de economia substantiva. Por outro lado, o mecanismo de oferta-procura-preço (que chamamos mercado, em linguagem popular) é uma instituição relativamente moderna e possui uma estrutura específica: não é fácil estabelecê-la nem a manter em funcionamento. Reduzir o âmbito do econômico especificamente aos fenômenos de mercado é eliminar a maior parte da história humana. Em contrapartida, ampliar o conceito de mercado para fazê-lo abarcar todos os fenômenos econômicos é atribuir a todas as questões econômicas as características peculiares que acompanham um fenômeno específico. É inevitável que a clareza de pensamento fique prejudicada.”³⁷

Malloy, como mencionado, discorda da hipótese de que a economia teria proporcionado «uma teoria científica para prever os efeitos das sanções legais sobre o comportamento»,³⁸ recusando a premissa porque, à partida, ele interpreta os mercados como «processos de intercâmbio dinâmicos e criativos», «sede de formação de valores e significados» que podem influir sobre o sentido e as consequências das relações econômicas e jurídicas no âmbito deste sistema complexo.³⁹

Para o autor da Universidade de Siracusa, as pessoas não têm como considerar todas as variáveis do complexo e dinâmico processo de intercâmbio [“no melhor dos casos, apenas poderemos obter uma conjectura informada”]. Neste contexto de impossibilidade de certeza entram no jogo a criatividade, que emerge em um âmbito de potencialidade, descontinuidade e indeterminação, e o projeto político de produção de riqueza sustentável que considere o fator humano e ambiental.⁴⁰

Belluzzo igualmente aponta para a fragilidade das premissas racionalistas da perspectiva em questão. Salienta:

“A hipótese da racionalidade individual é um pressuposto metafísico da corrente dominante, necessário para apoiar a ‘construção’ do mercado como um servomecanismo capaz de conciliar os planos individuais e egoístas dos agentes.

A metafísica oculta uma ‘ontologia do econômico’ que postula uma certa concepção do modo de ser, uma visão da estrutura e das conexões da sociedade capitalista. Para esse paradigma, a sociedade onde se desenvolve a ação econômica é constituída mediante a agregação dos indivíduos, articulados entre si por nexos externos e não necessários, tais como os que atavam Robinson Crusoé a Sexta-Feira.

Essa operação ideológica permite a reificação dos conceitos de Estado e mercado e, de quebra, a eliminação do conflito social, o que não é pouco. Estado e mercado deixam de ser instâncias e resultado da constituição do capitalismo enquanto sistema histórico de relações sociais e econômicas e passam a representar alternativas abstratas de organização da sociedade. ‘Como o senhor prefere, mais Estado ou mais mercado?’ Desconfio que algumas teorias serviriam melhor como um guia de instruções para garçons de restaurantes baratos.”⁴¹

Thomas Piketty, Paul Krugman e Joseph Stiglitz questionam duramente a premissa da «desigualdade».⁴² Stiglitz salienta, a respeito do poder destrutivo da desigualdade:

“Joseph Stiglitz: O que quero dizer é que a desigualdade causa certos efeitos particularmente destrutivos e socialmente perigosos. Um deles verifica-se quando há níveis elevados de desemprego, sobretudo de jovens, sobretudo do sexo masculino – uma vez que, quando estes não podem usar suas energias em termos produtivos, tendem a usá-las contra produtivamente. E assim não é de admirar que os problemas do tipo dos que estamos a ver na Europa – na Grécia, há uma taxa de desemprego juvenil de sessenta por cento – provoquem comportamentos do tipo explosivo. Um segundo efeito, demonstrado por toda uma série de estudos, é que, quando a desigualdade tem uma base étnica, quando há grande número de pessoas pobres que pertencem a um grupo particular e a pobreza deixa de ser etnicamente transversal, mas tem uma dimensão racial.”⁴³

Luana Renostro Heinen, por sua vez, apoiada na obra de Jacques Rancière, concorda com este autor no ponto em que afirma que a igualdade e a emancipação são elementos centrais da política, que devem ser perseguidos em um contexto de ruptura «com o funcionamento da desigualdade».⁴⁴

A adoção de uma perspectiva teórica diferenciada daquela vigente na Escola de Chicago repercute na concepção dos dispositivos jurídicos incidentes em tempos de crise.

Assim, se à toda evidência as ações repressivas contra a livre concorrência têm seu lugar – vistas, todavia, como dispositivos orientados a evitar a concentração/monopólio e, portanto, em favor de trabalhadores e consumidores [o mercado não é um fim, mas um dos meios de criação de riqueza sustentável] – a inflexibilidade dos mecanismos repressivos deve dar lugar a políticas que tutelam a livre concorrência sem prejuízo da garantia de postos de trabalho, direitos sociais e crescimento sustentável.

O acordo de leniência, técnica de «concordância» na esfera administrativa, por meio da qual pessoas físicas ou jurídicas reconhecem a autoria de infrações à ordem econômica, compreende-se em um esquema conceitual tradicional, típica funcionalidade preconizada pelo Law and Economics. Nestes termos está disciplinado na lei brasileira de defesa da concorrência.

A incapacidade demonstrada pelo mercado, no entanto, para dar conta da crise econômica revelou as insuficiências da perspectiva puramente repressiva.

Neste contexto, por exemplo, foi editada a Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, e o Reino Unido estabeleceu “Normas para Contratação Pública” (2015 nº 102 Public Procurement [The Public Contracts Regulation 2015) que regulamentam o instituto denominado Autossaneamento (self-cleaning).

Com efeito, sustenta a Professora Sue Arrowsmith, da Universidade de Nottingham, que a adoção de medidas eficazes para assegurar a não repetição de atos de infração à ordem econômica pode ser mais útil à economia como um todo do que a pura e simples implementação de medidas repressivas, consoante também adverte Roman Majtan, analista de contratos do Banco Mundial.⁴⁵

É o que destaca Belluzzo ao discorrer sobre diversos episódios nos Estados Unidos da América, cuja solução, sem embargo de responsabilizar pessoas e aplicar multas às empresas, as preservaram como importante componente da economia norte-americana.⁴⁶

Considerado, portanto, este cenário mais abrangente e ponderando o fato de que Moro conferiu aplicação contra legem a inúmeros dispositivos processuais penais na Operação Lava-Jato, a conclusão mais razoável e que não briga com os fatos é que o ex-juiz podia e devia ter consciência das consequências de aplicar aos processos criminais o programa que idealizara no início da primeira década deste século.

Para ficarmos no exemplo da Odebrecht, hoje a empresa não é sequer sombra do que era há dez anos e mais de cem mil empregos desapareceram definitivamente.

Não fosse dolorosa a situação para a democracia brasileira e para a vida econômica de nosso país, seria possível enxergar uma certa dose de ironia em tudo isso, no tocante à Odebrecht.

Ao tratar do episódio de novembro de 1980, no Chile de Pinochet, em que Odebrecht e Engesa, sob a batuta do General Otávio Medeiros, «homem forte» do governo Figueiredo, davam como certa a iniciativa de internacionalização da Odebrecht via construção das hidrelétricas de Colbún-Machicura, Malu Gaspar revela como uma suposta ligação de Ronald Reagan ao ditador chileno frustrou os planos das empresas brasileiras.⁴⁷ A «história se repete como farsa».

Outra lição que se pode extrair é a seguinte: nas democracias a «mudança institucional» no âmbito do sistema de justiça deve estar legitimada pelos processos previstos na Constituição.

Com ênfase em outras questões, igualmente cruciais, Del Río sublinha que, no lugar do emprego da noção de breakdown histórico, há de se ter em mente o fenômeno das transformações graduais em contextos de continuidade.⁴⁸ As mudanças têm seu tempo, a média e longa duração históricas.

Realça Del Río, com apoio em Kathleen Thelen, que “por quê as instituições tomam a forma que tomam é uma questão de institucionalismo histórico, que parte das instituições como produtos de um processo temporal concreto e de lutas políticas”.⁴⁹

Notas