Duplo grau de jurisdição no processo penal brasileiro

Duplo grau de jurisdição no processo penal brasileiro: visão a partir da Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Homenagem às ideias de Julio B. J. Maier

Republicamos hoje o presente artigo, originalmente divulgado em 2001, em homenagem ao mestre Julio Maier, que nos deixou nesta semana.

Introdução

O nosso tema é o juiz natural e o duplo grau de jurisdição na perspectiva dos direitos fundamentais. Em primeiro lugar, convém levar a cabo uma observação bastante simples: a ideia do princípio do juiz natural está indissoluvelmente conectada à do devido processo penal. E no nosso país o devido processo legal tende a se apresentar como um processo de partes, quando se trata do exercício da ação penal condenatória promovida em um processo de conhecimento condenatório.

Nesta perspectiva, como é possível conceber um processo de partes? Eu sugiro que se parta da ideia de Julio Maier, que se vale da metáfora de uma partida de futebol[2]. Uma partida de futebol será disputada por duas equipes, cada uma delas com onze jogadores. É evidente que a igualdade que se exige para a disputa é, pelo menos, uma igualdade formal. Esta igualdade deverá ser, todavia de tal modo incrementada de sorte a permitir em tese o prognóstico de sucesso de ambas as equipes, isto é, desde o início do processo penal os resultados favoráveis a ambas as partes não podem estar previamente excluídos.

Desse modo, a igualdade de partes deve ser encarada como igualdade de oportunidades, que indispensavelmente pesará a desigualdade material entre os dois sujeitos em posição de enfrentamento. Daí a advertência de que essa igualdade só terá plena condição de se efetivar na medida em que os dois sujeitos processuais parciais puderem dispor das mesmas armas ou de armas (instrumentos processuais e recursos materiais) equivalentes e souberem com antecedência quais são as regras do jogo. O que é permitido fazer? O que é proibido fazer? O que se deve fazer para que se conquistar o gol, tal seja, alcançar o resultado mais favorável? Nesta linha de raciocínio, o que é necessário para convencer o juiz a respeito da procedência ou improcedência da pretensão deduzida? Como se deve agir para oferecer uma resistência real e efetiva à pretensão deduzida?

O conhecimento prévio das regras do jogo é essencial ao conceito de devido processo penal. Mas não basta o conhecimento prévio, uma vez que esta partida, como é uma partida que tem regras, deve admitir a possibilidade de os sujeitos que a estão disputando violarem estas regras.

Em virtude disso incumbe determinar um árbitro que fiscalize com rigor o respeito às regras do jogo pelos dois sujeitos. A figura do juiz no processo penal brasileiro, no meu modo de entender, é a do sujeito que tem este papel de fiscalização da atuação, ação e reação, do acusador, a atuação, ação e reação da defesa imaginada em uma dupla dimensão, em relação à qual cada um deles – réu e seu Defensor – dispõe de estatuto jurídico peculiar[3].

E ao nosso juiz, em um primeiro momento, cabe exercer a função de árbitro. Ocorre que a condição sine qua non de todo árbitro é de que seja imparcial. O árbitro tem de ser imparcial para que sua atuação mereça credibilidade, a confiança dos sujeitos processuais e também a confiança da sociedade em geral, confiança esta de que o conflito levado ao judiciário será resolvido conforme as regras postas pela Constituição e pelo Direito Penal. De ressaltar que no processo penal, diferentemente de uma partida de futebol, esta imparcialidade vai um pouco mais além. Quando o jogo de futebol termina, a função do árbitro está esgotada. No Processo Penal quando o juiz encerra o processo, o faz normalmente definindo a causa. É, pois, um árbitro que diferentemente dos demais, declara um vencedor. Ele diz: “julgo procedente o pedido formulado pelo Ministério Público; julgo procedente a pretensão acusatória e condeno réu” ou “julgo improcedente ou parcialmente procedente o pedido de condenação”.

Pois bem, esta característica do juiz como órgão do Estado responsável pela definição das causas, exige algo mais do que uma imparcialidade simplesmente formal.

Do princípio do juiz natural

A história do princípio do juiz natural é a história da proibição da justiça excepcional, dos tribunais de exceção, justiça de exceção que há de ser compreendida como a impossibilidade de se instituir juiz para julgar um fato já ocorrido. Melhor situando o tema cumpre reconhecer que sempre que uma determinada organização judiciária institui um juiz para julgar um fato, uma suposta infração penal, se está diante da possibilidade desta definição do juiz em ocasião posterior ao fato ter sido ditada por razões de ordem política. Interesses na condenação ou absolvição daquela pessoa, por simpatia ou antipatia política, irracionalidade, intolerância, podem orientar a escolha do juiz a posteriori, inviabilizando o julgamento justo.

A garantia da jurisdição, do juízo justo e do devido processo legal, é, antes de mais nada, a garantia de que as regras do jogo foram estabelecidas antes do jogo e o árbitro também foi escolhido antes da partida. Este é o primeiro ponto. Em segundo lugar: elegendo-se o árbitro, é necessário assegurar que ele continue dirigindo o processo até o final. E que seja responsável pela definição da causa, daí porque as modificações de competência durante o processo, as modificações de competência com a partida em andamento, surpreendem as partes e podem surpreendê-las em posições absolutamente distintas, encontrando uma delas num momento desfavorável. Esta alteração que eventualmente o legislador resolve levar adiante, pode ter como objetivo resgatar o poder da parte desfavorecida. Isso, obviamente, viola a ideia de igualdade de oportunidades mencionada no início.

Classicamente o princípio do juiz natural passou a ser percebido, e assim foi recepcionado no Direito Processual Penal Brasileiro, a partir de dois aspectos de natureza formal, compreendendo uma dimensão formal deste princípio: a garantia contra juízes instituídos ex post facto, isto é, a garantia contra juízes cuja competência para processar e julgar o caso é fixada depois da infração penal; e a garantia de que não deve haver modificação, alteração na competência do juiz designado para julgamento da causa, enquanto durar o processo penal.

Trata-se de uma visão estritamente formal e limitada que o Direito Brasileiro aceitou, e com a qual não concordo totalmente. Em vista desta dimensão estritamente formal, a criminologia latino-americana tem procurado elaborar crítica que, segundo defendo, é pertinente, na medida em que se esforça para perceber o que realmente está por trás da organização e atuação do processo penal. A rigor, a noção de juiz natural incorporada pela nossa doutrina e aceita nos tribunais não é eficaz no sentido de oferecer efetiva proteção a todos os possíveis acusados em um processo penal que se desenvolve quase sempre de forma seletiva e alcança os setores mais empobrecidos da nossa sociedade.

Esclareço este ponto. Com efeito, o árbitro tem o poder de decidir a causa, de condenar ou absolver o réu. Quando o juiz inicia sua atividade no processo, não apenas regula a participação das partes, mas torna-se o destinatário de todas as informações relevantes que as partes levam ao processo, ou seja, as partes produzem prova para aquele juiz, a quem tentam convencer. As partes acreditam que a partir das provas e dos seus argumentos formarão a convicção do juiz, ou pelo menos contribuirão na elaboração da convicção do juiz, de modo que a decisão do juiz vá ao encontro do interesse das partes.

Por isso o princípio do juiz natural nunca poderá estar desvinculado da pessoa do juiz. O princípio do juiz natural, sem que o identifique na pessoa de um juiz que concretamente presidirá o processo e decidirá a causa, fica totalmente esvaziado[4]. Com os olhos voltados à Magna Carta de 1215, sede da primeira e rudimentar elaboração do citado princípio, é possível notar que, no artigo 20 a regra estava expressa nos seguintes termos: “Nenhuma multa será lançada, senão pelo julgamento de homens honestos da vizinhança”. A interpretação que herdamos do Direito Continental Europeu atribui a este dispositivo o poder de vedação à instituição de juízes após o fato, com a consequente proibição de alterações da competência durante o processo. Pouco se percebeu, todavia, a ênfase que naquela época se dava aos homens honestos da vizinhança.

Por que homens honestos da vizinhança? Na realidade, a estrutura do Processo Penal inglês naquele momento encontrava-se orientada à exigência de que a decisão fosse proferida por alguém inserido no contexto histórico-cultural da comunidade na qual viviam o acusado e o acusador. Não se tratava meramente de uma interpretação valorativa jurídica do fato. Certamente, não se tratava de atribuir à infração penal, caso se reconhecesse a sua existência, um valor jurídico. Mais importante do que isso era tentar compreender o homem e o fato do homem, na dimensão histórica da comunidade e da cultura do próprio grupo social. Este era o princípio do Juiz Natural no instante do seu nascimento, mas o desenvolvimento do processo penal, com sua inegável repercussão política, levou a que especialmente no Continente Europeu fi casse orientado predominante para a eficácia do Direito Penal.

A cultura inquisitorial que teve seu apogeu na Idade Média, mas que certamente persiste nos dias atuais, viva em inúmeras categorias e instituições jurídico-processuais, revelou-se eficiente ferramenta do poder, na edificação do moderno Estado territorial. E nesse quadro o processo penal tinha como função hegemônica servir como instrumento para tornar o Direito Penal efetivo, isto é, para supostamente viabilizar a punição de cada crime cometido. Essa ideia de um Direito Processual Penal e de seus instrumentos voltado à efetividade exclusiva do Direito Penal, não dava conta da tarefa de captar a realidade na qual estava inserido o acusado, a vítima, enfim todas as pessoas enredadas no drama penal. Alberto Binder, na obra mencionada, desenvolvendo esta ideia na Argentina conforme concepção processual penal latino-americana desvinculada da realidade europeia, preocupado com a nossa realidade e com as nossas dificuldades, especialmente aquelas que têm a ver com o poder opressivo dos Estados latino-americanos, que realizam um tipo de controle social direcionado à manutenção do secular processo perverso de exclusão social.

Binder sublinha que o princípio do Juiz Natural está dotado de uma dimensão formal, mas também tem, necessariamente, uma dimensão substancial. E esta dimensão substancial só se realiza plenamente quando a identidade física do juiz, a vinculação do juiz que colheu a prova, ouviu o réu em seu interrogatório, presidiu os debates, esta vinculação seja efetiva. Nestas circunstâncias o juiz que presidiu a instrução estará vinculado e tem o dever de julgar, pois participou do cenário no qual foram produzidas as informações relevantes.

A consideração de um princípio de Juiz Natural que desmereça isso viabiliza exclusivamente sentenças que exprimem preocupação tão-somente em apresentar resposta às demandas, às vezes legítimas, às vezes artificiais, de punição e de retribuição. O juiz que não conheceu diretamente as provas profere sentenças via de regra sem conexão com a realidade do processo. E aí entra outra questão crucial, na linha do garantismo penal, que se refere à legitimidade do juiz penal.

Diferentemente dos membros do Executivo e dos membros do Legislativo, cuja legitimidade decorre de um princípio de maioria, o juiz penal somente aufere legitimidade se puder decidir de acordo com a realidade, com a verdade que aparece dentro do processo e não conforme a vontade da maioria.

A verdade processual ou forense, fruto da atividade probatória das partes, realçada pelos argumentos da acusação e da defesa, em um processo contraditório no qual os sujeitos parciais de fato tenham podido dispor de paridade de armas e igualdade de tratamento e no qual, ainda, não sejam admitidas provas ilícitas, assegura ao juiz legitimidade na medida em que a sentença estiver vinculada ao valor de verdade. E este valor de verdade se realiza integralmente apenas se o princípio da identidade física do juiz for respeitado.

Portanto, minha primeira ideia, relativamente o princípio de Juiz Natural, consiste em considerar que a identidade física do juiz deve ser categoria jurídica deslocada do campo dos estudos relativos ao procedimento, para incorporar-se ao princípio do Juiz Natural. Trata-se de subprincípio que integra o princípio de Juiz Natural e confere a este a necessária relevância.

Ainda dentro deste tópico o segundo ponto a ser abordado está em que, como consequência natural da identidade física no processo penal, há a necessidade de reformulação de todos os procedimentos penais. Tarefa, aliás, que está sendo levada a cabo pela Comissão instituída pelo Ministro da Justiça e presidida por Ada Grinover, da qual fazem parte outros grandes juristas brasileiros. É preciso resgatar a oralidade para dentro do Código de Processo Penal, porque só haverá garantia de que o juiz decidirá conforme as provas produzidas perante ele e conforme os argumentos das partes se houver um procedimento concentrado, de modo a evitar situações que afastem o juiz do processo, e principalmente se houver um procedimento no qual a audiência seja o “lugar privilegiado para o trato da causa[5]”.

A oralidade é fundamental para realização do princípio da identidade física do Juiz, para efetivação deste princípio que é condição sine qua non em termos de reorganização dos procedimentos para chegarmos à ampla garantia de um princípio de Juiz Natural.

Há também um terceiro aspecto a ser levado em conta: os critérios de designação dos juízes, especialmente nos casos de auxílio ou de substituição eventual. Atualmente, quando o juiz sai de férias ou se afasta por algum motivo, por exemplo, não há regras no Processo Penal Brasileiro que regulem a matéria. Não há prévia definição do juiz que substituirá o juiz titular nos momentos de ausência, nos momentos de férias, ou até mesmo, nos casos de impedimento ou suspeição. A única forma de se conseguir implementar um princípio de Juiz Natural consistente e efetivo está em levá-lo ao seu ponto máximo, regulando também previamente o modo de substituição.

Portanto, essa caminhada em torno do princípio de Juiz Natural, procura acrescentar à dimensão formal, prevista expressamente na Constituição, no artigo 5º, incisos XXXVII e LIII, uma dimensão substancial. E essa via passa necessariamente pela reorganização de procedimentos para implementação da oralidade, pela concentração dos atos do processo e pela garantia, há muito tempo perseguida pelos processualistas penais, do princípio da identidade física do juiz como verdadeiro requisito. É possível aventurar a tese de que a relação processual penal antes de estar invalidada pelo desrespeito à identidade física, será atingida em sua existência, pois tal requisito se transformará em verdadeiro elemento de existência da relação processual.

Do duplo grau na perspectiva proposta

Ora, se somente o juiz que teve contato com as provas e com os argumentos das partes deve ter o poder de julgar, porque nele é possível depositar confiança de que terá condição de ajuizar a situação real e ajuizá-la dentro de um contexto histórico, cultural e social, também a compreensão a respeito do princípio do duplo grau de jurisdição deve ser alterada.

Com efeito, um sistema de recursos como o brasileiro, que admite que uma sentença absolutória ou condenatória seja modificada pelo tribunal por meio de um recurso de apelação, sem que o tribunal tenha apreciado diretamente as provas e sem que o tribunal tenha ouvido imediatamente os argumentos das partes, guiando-se com exclusividade por um mecanismo de interpretação de textos, sobre os quais o tribunal se debruça (textos da apelação, das contrarrazões, dos termos de depoimento e de declaração, além da própria sentença que está ali impressa), não pode substituir o verdadeiro julgamento ou até ser considerado como tal.

Portanto, a oralidade é igualmente imprescindível no âmbito dos recursos, e mais do que isso, como garantia que se impõe mediante reinterpretação constitucional do princípio do Juiz Natural.

Diante disso, a disciplina dos recursos tem de ser concebida de outro modo, não se visualizando apenas seu aspecto formal, mas também seu aspecto substancial. Afinal, como os convênios internacionais de direitos humanos cuidam do duplo grau de jurisdição?

O estudo do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, revela a existência da seguinte regra: “Toda pessoa declarada culpada, por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena, a uma instância superior em conformidade com a lei.”

O citado pacto, que compõe a Carta de Direitos Humanos, está integrado ao ordenamento jurídico brasileiro de acordo com artigo 5º § 2º da Constituição e tem consoante a posição aqui defendida, estatura de norma constitucional, porque trata de direitos fundamentais.

No artigo 14, nº 5, do Pacto de Direitos Civis está consignado que toda pessoa declarada culpada, por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena, a uma instância superior em conformidade com a lei. O Pacto de São José da Costa Rica, que foi introduzido no Brasil pelo Decreto 678, de 1992, exatamente como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, dispõe em seu artigo 8º: “Toda pessoa terá o direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um Juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza” e acrescenta, na letra h, que “toda pessoa terá o direito de recorrer da sentença ao juiz ou tribunal superior.”

Esta pessoa referida é exatamente o acusado e tanto no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos como no de São José da Costa Rica, a previsão de recursos para assegurar o princípio de duplo grau de jurisdição é exclusiva da defesa[6].

O recurso é concebido, à luz da doutrina brasileira mais aceita, como prolongamento do exercício dos direitos de ação de defesa[7]. A ação se prolonga, a defesa se prolonga, mediante recurso, dando uma ideia de bilateralidade do recurso.

O recurso é concebido, à luz da doutrina brasileira mais aceita, como prolongamento do exercício dos direitos de ação de defesa28. A ação se prolonga, a defesa se prolonga, mediante recurso, dando uma ideia de bilateralidade do recurso.

A questão agora é se o princípio de duplo grau de jurisdição, concebido na esteira das convenções internacionais, comporta esta ideia de bilateralidade?

Para nós a noção mais afinada com as citadas convenções prestigia a ideia de unilateralidade dos recursos no processo penal, oferecendo-se o direito somente à Defesa.

Por que somente a Defesa pode recorrer da decisão de mérito? Porque realmente devemos nos acautelar dos julgamentos injustos que causem prejuízo ao acusado, impondo-lhe sanção penal que às vezes ele não deveria receber. À acusação, por seu turno, é dado o direito de, no espaço do processo penal, provar os fundamentos de sua pretensão, de demonstrar os fatos sobre os quais sustenta seu pedido de condenação. Se não o consegue, se o acusador não convence o juiz, não há porque supor que o tribunal que normalmente não terá contato com as mesmas provas e com os mesmos argumentos, e que se limitará a uma atividade de interpretação de textos, fará justiça modificando a sentença absolutória.

Esse sistema pelo qual o recurso das decisões de mérito é exclusivo da Defesa, é uma das coisas boas do Direito anglo-saxão. No Direito Inglês o recurso é exclusivo da Defesa. Só há recurso da acusação quanto às chamadas decisões interlocutórias, de natureza estritamente processual. No Direito norte-americano também. No Direito inglês e no Direito norte-americano, a ideia do prolongamento do direito de ação e do prolongamento do direito de defesa no plano dos recursos implica em violação do princípio do Juiz Natural, nesta dimensão substancial, porque se o tribunal não teve contato com as provas e não teve contato com os argumentos das partes não terá, a rigor, como julgar melhor.

Significa também, segundo inúmeras decisões da Corte Suprema dos Estados Unidos, que o réu que estará sendo submetido a um segundo julgamento pelo mesmo fato, dessa vez no âmbito recursal e de acordo com Pacto Internacional dos Direitos Civis, como também de acordo com o Pacto de São José da Costa Rica, ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato.

Por isso, se a acusação pretende a condenação do réu pela prática de uma infração penal, que se organize e se prepare para estar em juízo em condições de convencer o juiz, para estar em juízo em condições de demonstrar a existência do fato, a responsabilidade do acusado, e o juiz então proferirá sentença condenatória. Se ela não chegar a ter sucesso em sua pretensão não lhe resta mais nada e efetivamente se consolida a absolvição nesse plano. Caso seja vencedora, ao condenado se assegurará o direito à revisão da decisão, pois este é o princípio do duplo grau de jurisdição em sua dimensão substancial.

No Direito Processual Brasileiro a única coisa mais ou menos parecida está protesto por novo júri[8], quando o réu, processado perante o Tribunal do Júri, é condenado a uma pena igual ou superior a 20 anos. Basta que a Defesa requeira ao juiz que o acusado seja submetido a novo julgamento, para que seja reapreciada a situação do réu, sequer necessitando fundamentar esta sua pretensão. E o único recurso no processo penal brasileiro que mais ou menos se aproxima disso são os embargos infringentes[9].

No entanto, é válido notar que a própria existência dos embargos infringentes constitui violência à base de legitimidade do juiz, mencionada antes, porque o critério de condenação que acaba prevalecendo nos recursos apreciados por órgãos colegiados é o de maioria. E é certo que a maioria nem sempre está mais qualificada que a minoria. Se há uma maioria decidindo a favor de uma tese é porque não há um consenso a respeito da solução da causa e, por sua vez, se não há este acordo é porque se está diante de uma situação de incerteza. Como se sabe, a incerteza no processo penal induz à aplicação do princípio da presunção de inocência, na perspectiva do in dubio pro reo, critério de resolução de incerteza no processo penal.

No Júri da mesma forma o réu pode vir a ser condenado por quatro votos a três, cinco votos a dois, seis votos a um, não interessa. No Júri o réu pode ser condenado por maioria e, indago de novo, por que a maioria tem de ser crida como mais qualificada que a minoria?

Na realidade, o que se tem aí, efetivamente, são pessoas que discordam a respeito da solução da causa, ou seja, há incerteza a respeito daquela solução. E o critério matemático da maioria é válido no Congresso Nacional para se aprovar uma lei e é válido no sistema de eleições para se eleger o Presidente da República, mas não pode ser válido para nos convencer de que uma decisão está mais acertada do que a outra, uma vez que o fundamento da decisão deve ser a verdade.

Todo o sistema recursal necessita ser filtrado, para em primeiro lugar, desaparecer o recurso de apelação do Ministério Público contra sentença absolutória, responsável por uma situação contraditória no Direito Processual Penal brasileiro. No Pacto Internacional dos Direitos Civis, de aplicação obrigatória entre nós, consta que: “Toda pessoa declarada culpada por um delito, terá o direito de recorrer da sentença condenatória.”

Além de tudo, convém registrar a situação paradoxal, criada quando o tribunal, julgando recurso de apelação do Ministério Público, condena réu que havia sido absolvido em primeiro grau. Neste caso, no mínimo cabe assegurar ao réu o direito de recorrer, muito embora não haja no sistema brasileiro um recurso com a amplitude da apelação de que o novel condenado possa lançar mão quando condenado no julgamento da apelação. Não há esse tipo de recurso e com todo respeito à posição esboçada recentemente, por nossos tribunais superiores, isso significa violação clara de um dispositivo que tem estatura constitucional.

A aplicação do direito ordinário conforme a Constituição no Brasil não é algo que se faça com facilidade e nesta hipótese as dificuldades redobram porque sempre virá o argumento: “olha, se o Ministério Público não puder recorrer da sentença absolutória, mais uma vez estará imperando a impunidade neste país e etc”. É evidente que o Ministério Público norte-americano não recorre das decisões de mérito de natureza penal, pois está proibido de recorrer das sentenças absolutórias, e lá há dois milhões de presos e cinco milhões de condenados. Basicamente não consta que haja reclamação por impunidade nos Estados Unidos da América. Tudo é uma questão de garantir os direitos constitucionais, e de preparar os operadores jurídicos para atuarem conforme a Constituição e a lei, de sorte a efetivamente alcançarem o resultado que almejam.

A título de conclusão

Minha contribuição fica limitada, portanto, à proposta de reinterpretação do princípio do Juiz Natural, deslocando a oralidade, que seria um princípio procedimental, para o núcleo do princípio do Juiz do Natural, que é a verdadeira garantia da comunidade, em uma dimensão substancial do princípio.

Regras previamente estabelecidas, claras e indiscutíveis sobre a substituição dos juízes de primeiro grau e no tribunal, para evitar a manipulação quanto a possíveis decisões no período de férias, licença, suspensão e etc.

Garantia da liberdade dos juízes para julgar conforme a Constituição e a leis, e conforme a sua consciência. E, como reflexo imediato, o princípio do princípio do duplo grau de jurisdição, com a abolição por completo dos recursos contra as sentenças absolutórias e a manutenção exclusiva dos recursos contra as sentenças condenatórias, com a ressalva da possibilidade de o Ministério Público ou do querelante recorrerem das decisões desfavoráveis de natureza interlocutórias.

E com isso, efetivamente, creio que pelo menos a promessa de cumprimento da Constituição nós estaremos conseguindo cumprir.

No seminário referido na primeira nota vivenciei a espinhosa e dificílima tarefa de substituir o Mestre queridíssimo, Professor Eugenio Raúl Zaffaroni. Afirmei que a acusação não tem o direito a apelar. Disse que as sentenças proferidas por juízes que não tiveram contato com as provas são sentenças inválidas. Ousei, é certo, mas para esta ousadia, eu digo, para este atrevimento, talvez tenha buscado inspiração em Zaffaroni. E nesta busca fui em seu livro, em Busca das Penas Perdidas, para tentar ver se minha esquizofrenia era compartilhada por outras pessoas também. E Zaffaroni diz, falando a respeito do seu livro Em Busca das Penas Perdidas, literalmente: “já nos disseram que com este ensaio, estamos escapando do sistema planetário, o que de certa forma é verdade. Talvez seja este o ensaio herético, uma irreverência ou um atrevimento: estamos conscientes de que a descrição da realidade do exercício do poder dos sistemas penais em nossa região marginal latino-americana, e a tentativa subsequente de reconstruir dogmaticamente a teoria penal a partir desta realidade, levam-nos de encontro a postulados amplamente reiterados do saber penal. Somente o nível de violência a que assistimos e sua trágica progressão fazem-nos tomar a decisão de ‘sair do sistema planetário’. É possível que não se trate de ‘sair’, e sim de reconhecer que estão nos deixando de fora. De qualquer maneira assumir conscientemente a condição de marginal é pressuposto iniludível para se tentar a sua superação”[10].

O meu compromisso é com a transformação da realidade brasileira. E é nessa direção que procuro colocar as minhas ideias.

Este artigo corresponde à síntese da palestra proferida no Seminário Direito no Século XXI, promovido pela Universidade Estácio de Sá e pelo CEPAD, no Hotel Glória, Rio de Janeiro; publicada originalmente em 2001 em Direito Penal e Direito Processual Penal: uma visão garantista, organizado por Gilson Bonato, Rio de Janeiro, Lumen Juris. Extraído do livro Em torno da Jurisdição, de Geraldo Prado, o qual é uma coletânea de textos, votos e artigos produzidos pelo autor entre 1995 e 2010.

PRADO, Geraldo. Em torno da Jurisdição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 35-45

Notas e referências

[1] Síntese da palestra proferida no Seminário Direito no Século XXI, promovido pela Universidade Estácio de Sá e pelo CEPAD, no Hotel Glória, Rio de Janeiro, publicada em 2001 em Direito Penal e Direito Processual Penal: uma visão garantista, organizado por Gilson Bonato, Rio de Janeiro, Lumen Juris.

[2] MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Tomo I: Fundamentos, Buenos Aires, Del Puerto, 1999, p. 22.

[3] Ver do autor SISTEMA ACUSATÓRIO, Rio de Janeiro, Lumen Júris, 2001.

[4] É a posição de BINDER (Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, ed. Ad-Hoc, 1999) e a nossa, exposta principalmente na Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais Comentada e Anotada, Rio de Janeiro, Lumen Júris, 2000.

[5] CHIOVENDA, Giuseppe. A Oralidade e a Prova, Rio de Janeiro, Forense, 1940, p. 129-149.

[6] Julio Maier, na obra referida, é da mesma opinião, havendo infl uenciado nosso pensamento.

[7] GRINOVER, Ada P. et al. Recursos no Processo Penal, São Paulo, RT, 1999.

[8] Artigo 607 do Código de Processo Penal, pelo qual o réu tem, automaticamente, direito a novo julgamento quando é condenado pelo tribunal do júri por tempo igual ou superior a vinte anos.

[9] Artigo 609 do Código de Processo Penal.

[10] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas, Rio de Janeiro, Revan, 1991, p. 7.